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主题 : 推荐:梁治平等著《新波斯人信札》
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0  发表于: 2006-06-20   

推荐:梁治平等著《新波斯人信札》

说是推荐,其实在熟悉法学的同学而言应该算是一部名作了吧。但对于我这样一个新接触法学的历史学背景的学生而言,却是一番意外的惊喜了。80年的出版的关于传统中国法观念以及当代变革而言的论述,即便在近20年后的今天,仍然远未过时。相信除了对于法学的学生之外,对于普通的读者而言,也是一本很值得阅读的书。

新波斯人信札——变革中的法观念
梁治平、齐海滨等著
贵州人民出版社1988年1月第1版
水中的影,镜中的天
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1  发表于: 2006-06-20   
致读者的信
  大约半年前,由于一个偶然的机会,我参加了本书的写作。当时,只准备承担其中的一小部分,没想到,工作量越来越大,最后,整部书稿都交我作统一处理。现在,书稿处理完了,又想到一些事,似有必要向读者们作个交待。于是,就写了这封“信前”的“信”。

  首先是关于本书的书名。

  不用说,凡读过或听说过孟德斯鸠《波斯人信札》一书的人,都会知道本书书名的由来。

  《波斯人信札》出版于1721年,可算是孟德斯鸠的成名之作。作者在本书中,以书信的形式,借两个波斯人之口,对当时的法国社会,作了细致的观察和出色的批判。这两点,也正是我们──本书的几个作者,在讨论中国的法观念问题时竭力想要做到的。有趣的是,孟德斯鸠当年乃是冒了两个波斯贵族的名,以东方人的眼光去品评法国。二百六十年后的今天,我们却是借助几位来自巴黎的青年的眼睛,从法观念角度对中国社会作了一番认真的观察。本书所收的十一封信,就是出于“他们”之手。实际上,写《波斯人信札》的是个纯正的法国贵族,而参与本书写作的,却都是地道的普通中国青年。这实在是个耐人寻味的巧合。

  孟德斯鸠安排两个波斯人出场,可能有增强戏剧性效果的考虑;但是主要的,恐怕还是为了要把一些法国人熟视无睹的现象背后掩藏着的问题以一种截然对立的鲜明形式提示出来,这,也是本书采用类似写法的考虑之一。

  总之,把本书定名为《新波斯人信札》,主要是出于上面两种考虑。至于书中讨论的问题,自然颇不相同。因为历史、社会和文化的背景完全不同。甚至同为书信体,形式也不尽相同。孟德斯鸠以故事、寓言等方式来述说他的思想,本书则是直截了当地发议论。也许,这会使一些爱看故事的人大失所望,但这不是我们的过错。因为,本书是为那些愿意探究社会问题,勤于思考,勇于批判的人写的。

  其次是关于本书的写作。

  本书共收信札十一封,由五位作者分别写成。其中第八封信由石台风撰写,第十一封信由贺卫方撰写,第一至第七封信由我写成。最后,由我对全书润色、加工,并加写每封信前的“引言”。

  本书作者多人,行文风格各异,但是,我很高兴地发现,大家的思路非常接近,所成各篇,正好相互补充。出于对各位作者的尊重,我尽可能地保持了原作的风格,但愿这不会造成阅读上的不便。

  孟德斯鸠的《波斯人信札》一经问世,就颇为畅销。据说,当时的书贾见人就拉住说:“先生,我请求您,给我写一部《波斯人信札》吧”。本书名之为《新波斯人信札》,或难免有“续貂”之嫌。我们其实只是借其形式,取其精神,以抒浅见。倘遇苛责者,那也没有办法,谁让我们当初竟冒冒失失地选了这样一个书名呢?还是借孟氏的话来宽慰自己吧:“如果书是好的,人们一定会去读它;如果书不好,那么人们读与不读,我更不必计较了。”


梁治平
1986年12月8日凌晨写于北京西郊
1987年3月2日改定



 
水中的影,镜中的天
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2  发表于: 2006-06-20   
第一封信
第一封信

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  一个来自巴黎的年轻人,向朋友谈起他对中国的一般印象:中国,“你可以叫她做古老的新国家,也可以名之为年轻的老国家。在这里,死去的总要纠缠住活着的,活着的从未能摆脱掉死去的。……我现在才开始明白,为什么中国人对所谓传统文化表现出如此持久和执着的热情。”

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亲爱的比尔:

  来到中国快一年了,可当你问起我对中国的印象时,又感到有些茫然。

  这一年中间,我到过许多地方,同各式各样的人接触、交谈,也有过不少有趣的朋友。虽然,他们谁也不能告诉我,中国究竟是个什么样的国家,但从他们那里,我却非常真切地感到了些什么。这些感觉是那么深刻、鲜明,它对我的影响,恐怕超出了你的想象。所以,在这封信里,我希望能把这些直觉式的印象整理,归纳,变成你可以理解的东西,否则,对我下面要跟你谈的一切,你可能会觉得突兀,难以接受了。

  怎么描述好呢?总之,这是个奇特的国家,既古老,又年轻;既保守,又激进。这一面是颓废的享乐之风和卑琐的利己主义,那一面却是昂扬的精神追求和高尚的理想主义。中国人惯以冷静的理智态度处事,讲求实效,但从未根除不切实际的空幻乃至荒唐的念头。他们注重高度一元化的秩序,同时却容忍了巨大的混乱。在这里,你处处可以见到旧传统的痕迹,但又时时能够感觉到新生命的活力。矛盾无所不有。在大都市街头拥挤的人群里,在市民们和善的微笑后面,在西北部农民沉默的神情下,在学术沙龙热烈的论辩之中,只要你注意观察,都会看到它,感觉到它。这就是今天的中国。你可以叫她做古老的新国家,也可以称年轻的老国家。不管怎么说,她就是这样一个奇特的国家,在这里,死去的总要纠缠住活着的,活着的从未能摆脱掉死去的。我这种说法,想必不至使你完全不知所云。因为任何一个国家都有自己固有的传统,没有传统,文明便不可能延续、成长。对我们来说,没有亚里士多德,没有托马斯·阿奎那,便没有康德和黑格尔;没有罗马法,便没有《拿破仑法典》和《德国民法典》。现实原是在传统的怀抱中成长起来的。你当然也可以这样来理解中国,不过,有两个问题你必须注意。第一,中国文化是老人文化,是祖先崇拜的文化。它的特点是向后看。中国历代统治者和读书人(在中国历史中,这两种人有十分密切的关系)都服膺于孔、孟的学说。而孔、孟等人又是以更早的圣贤为楷模的。实际上,中国文化的基本性格,早在孔、孟之前更为久远的年代里就大体形成了,孔、孟不过是把更早的历史实践提高到理论的层次,把它系统化,哲学化罢了。中华文明,上下五千年,它的许多重要传统一脉相承,并无根本的改变。而且,它具有很强的韧性,善于吸收,实则是同化各种异己的文化因素。这种特点恐怕正是近代中国人变传统文化为历史包袱的内在原因。它对中国文化的发展实际并无益处。第二,至少到近代以后,传统之于中国人,与传统对我们,有着很不相同的意义。这是因为,两种传统的历史命运完全不同,它在生活中的地位和表现也很不相同。在我们那里,对传统的继承的吸收是成功的,比如个人主义和法律观,都是从过去承受下来的,它们已经完全融入到现今的生活里去,几乎是不露痕迹的。除了作学术研究,我们便很少想到把传统与现实分开来看。中国人则不然。近代中国文化充满了矛盾,他们有许多传统不适应世界的变化。他们不能不借鉴我们的文化,同时又无法同化它,他们必须抛弃一些旧传统,实际又没办到,首先是不愿意。经历着这样一种矛盾的中国人,对于文化传统的感情是复杂的,态度是敏感的。这个问题我在下面还要提到。

  对一个地道的欧洲人来说,不但中国的过去是个谜,现在的中国人也有不易理解的一面。为了认识和理解他们,我作了很大的努力,经历了思想和感情的转变,当我觉得比较能理解他们的时候,我发现,我也颇有些中国化了。这就是为什么我要提出上面两个问题请你注意。

  现下的中国有两个词颇为流行:一个是“文化”,一个是“传统”。可是他们所说的“文化”是一个非常含混的概念。我经常听到人们起劲地谈论“文化”,末了,却不知所指的究竟是什么。老实说,我对这种探讨的效果是颇感怀疑的。中国人一向是聪明的,但他们思考问题的方式我们却不大习惯。他们似乎不喜欢分析和描述事物,却偏爱形容词,并且经常用来作直观式的概括,因此是很难把握的。据说,中国古典式文学批评论著都是如此。据一位文学方面的行家朋友说,近代以前,中国历史上从未有过西方式的文学理论书。因为严格说来,中国古代的文学批评论著是只有品味而无理论的。从这里,可以见出中国人的思维特点:他们长于综合,短于分析;注重整体,忽略部分;博大而不精深,含混而欠精确。唯一的例外大概是考据学。这种学问在清代极盛,它固然除去了空疏,但是也并未中总结出一套精确的术语、概念,更没有一种能够普遍适用的推理方法或理论框架。所以,运用含混的概念做直观式概括的作法直到今天还很流行,对于这种学术研究的方式,有人戏称为“朦胧诗”,看来是有道理的。总之,这是中国的一项“传统”,一些传统的批判者似乎也未摆脱这种思维定势的影响。现在一般人谈论“文化”便是如此。

  “传统”这个词也同样含混,但与“文化”一词不同。大家谈论文化,尽管理解各有不同,却都肯定文化的重要,认为有必要把它说清楚。至于“传统”,人们在提到它时,大多含有某种判断,带有几分好恶,似乎这“传统”要么是敌人,要么是朋友,二者必居其一。人们常常为之发生争论。这些争论,不仅是概念上的,也是感情上的。这也难怪。传统之于中国人,并非死了的过去,而是活着的现在。人们天天可以触摸到它,感觉到它。或褒或贬,或扬或抑,只是因为观察者的立场和涉足领域有所不同而已。它的存在,它对于现实生活的深刻影响,则是确凿无疑的。

  说到传统,就不能不提历史,不懂得传统,你就没法正确认识中国,而不清楚她的历史,你就弄不懂传统。传统并不就是历史,它只是历史地形成的。如果把它看成是浓缩了的历史,活着的历史,也许更恰当一些。

  中国的历史确实让人着迷,因为它本身就是一个没有揭开的谜。它没有欧几里德几何学,但有许多惊人的科学发明;它不讲焦点透视和黄金分割律,却有无数足以流传千古的真正的艺术杰作;它不曾信奉过上帝,但有着千百年一脉相承、深入人心的道德观念。甚至在这个国家里,事事都要受道德的支配,没有什么问题不可以翻译成“善”与“恶”的语言,也几科没有什么冲突不可以借道德手段加以解决。在这里,道德不仅是个人的,而且是官方的,某些道德戒律,要靠政府官吏和国家法律来执行。这与我们的传统道德观显然大不相同。如何评价中国古代传统,这是另一个问题,但只要我们不是狭隘的欧洲中心论者,对于中国古代传统的独特价值便不能一笔抹煞。

  在我们这个相对论时代,讨论价值问题大概最难取得一致的意见。就是中国人自己,对全心全意的传统文化也从来没有完全一致的看法和态度。

  按照文化类型学的分类标准,中国应该被归入哪一类,这是学者们应予回答的问题。我所能确认的是:中国历史的发展大大不同于欧洲,因而不能仅仅以我们西方人习用的标准来批判中国文化。这种价值的相对性产生于文化类型的不同。本来,如果没有十六世纪以后世界史的形成和发展,东、西方的不同类型文化会循着各自的途径发展,永远不会相交,更不会发生严重冲突。不幸,世界史一旦形成,所有类型的文化就都融汇到一起了:印地安的,非洲土著的,中国的,印度的等等。自然,这个潮流的主要部分是近代突然崛起的西方基督教文明。现代化进程从这里开始,统一的世界历史也由此形成。这样一来,世界史也好,现代化也好,都不能不带有西方文明的色彩。正是由于这个缘故,所有东方民族同时都面临一个极为深刻的矛盾:文化的冲突。对于欧洲以外的民族来说,纳入到世界历史的进程并非出于本意,它们是被迫的,不情愿的;它们对这场历史巨变完全缺乏准备。更重要的是,代表西方文化的那些价值,大不同于它们固有价值观,甚至是针锋相对,截然矛盾的。可是现在这些令他们生厌的价值观连同现代化的目标一起被强加于它们。接受这个挑战,意味着要改变甚至放弃自己的固有传统,转而采用某些完全陌生的制度、思想和观念。这个转变自然痛苦异常。

  一部中国近代百年史就是在这种痛苦中挣扎写成的。

  本世纪初,中国在输入西方的技术之后,开始输入西方的思想和制度,制定西方式的法律,甚至进行西方式的革命。这可以说是中国人进行现代化的尝试。这个尝试有一部分是成功了,有一部分还在探索中。成功主要表现在政治革命方面。然而,问题一涉及制度后面的思想方式、价值观念等等文化传习,就不那么简单了。文化的差异巨大而深刻。它可以支配人的行为乃至全部的社会生活,却不为人所知,它的根基深埋入民族无意识的最底层,极难改变,至少,比社会制度一类表层的东西,要隐秘、稳定得多。更何况,中国人一向自以为是,事事都要用祖先传下来的那套道德来衡量。虽然,它在事实面前也要低头,承认西洋人的枪炮厉害,物质文明发达,可是最终,总有一条要牢牢抓住,那就是中国人的道德“天下第一”。用一些“新儒”的话说,西方有物质文明,中国有精神文明,未来的世界大势,就是这两种文明的完美结合。中国人的这份自信,大概与它早期的辉煌历史有关(欧洲中心论不也是成功的副产品吗?)。不过,历史毕竟是历史,现在的人不能靠古人吃饭。过去是天下第一,不能保证现在也能够跻身于先进之列,落后了就要承认落后,然后奋起直追,否则,怕是连生存下去也很难。在这个问题上,中国人那不可救药的自大心理真是让人吃惊。因为直到现在还有以中国精神拯救世界的主张,殊不知就是因为这类人太多了,中国人在向现代化目标行进时,才总显得步履维艰。总之,本世纪以来,中国人始终面临着一种摆脱不了的矛盾。固有的与外来的,传统的与现代的,过去的与未来的,老是纠缠在一起。这也许可以说明,为什么一百多年来,所谓文化论战在中国总是生生不息。他们总是不断反省自己继受的文化,热衷于研究各种文化的不同,当然首先是比较中、西方文化的异同。不过,我也注意到,并不是所有的讨论者都能把中国历史放到世界历史进程中去观察和估量,并且提出现代化问题作为基本的参照系。他们中间有许多人总是喜欢一般地谈论“文化”问题,使用一些含混的词句和玄而又玄的概念,让你弄不清他究竟说了些什么和究竟想要说明什么。这种毛病在一些传统的批判者与反对者身上也并非罕见。

  这种现象的形成除了传统本身的因素外,可能还有现实的原因。有人用本世纪初新文化运动的经验作例证来说明他们的观点。他们认为,早期文化讨论者如严复、李大钊、陈独秀等人都不只限于抽象地谈论文化,而是把触角同时深入到政治、经济、法律、伦理、宗教、社会等各个领域。虽然,他们也受到当时历史条件的限制,但毕竟做了些扎实的工作,至今也还有其价值。相反,今天许多文化讨论者只是笼而统之地谈论中国传统文化的精神、特点,比起半个世纪以前,或许变得全面些,辩证些,因此也温和一些,稳妥些,但实际并未有所深入。特别是因为,大家很少注意对传统文化基本构成部分的具体剖析,对一些与民族命运直接相关的领域和问题更少涉及。这一点,比过去是一个退步。其中的原因是复杂的,也很有趣,可惜不能在这里展开来谈。

  我要告诉你的是,有几位年轻的中国朋友,最近提出了一个很有创见的研究计划,准备就一系列相互对立的具体命题展开分析。比如,他们认为,西方人讲权利,中国人则崇尚权力;西方人重平等,中国人习于等差;西方人按契约办事,中国人则服膺权威;西方文化强调个人价值,中国传统只讲集体而无视个人;西方人以公民立国,中国人则只知有群众而绝无公民意识;西方人尊崇法律,中国人则事事以道德为归依,等等。这些对立的命题在现实中不一定都象理论上那样纯粹,但大体上可以用来说明中、西方文化的基本特点。这些特点不仅植根于它们各自的哲学中,同时也表现在普通人的日常生活态度和各种具体制度中。所以这些年轻的中国学者立志要对中国传统文化作社会学的、法律学的、政治学的以及伦理学的研究。他们认为,没有这类具体而扎实的研究,只是一味论证中国传统文化的一般原则、精神,不过是徒劳无益的学术游戏,不可能结出丰硕的果实。他们甚至认为,时下的文化讨论不仅在这些方面几乎是空白,比五十年前是个退步,即便在讨论一般所谓传统文化的原则、精神方面,比前也无甚进步可言无非是占了时间上的优势罢了。

  这个结论中一般中国人看来大概过于偏激(中国人喜欢四平八稳,总是强调“全面”),我倒很赞赏这种鲜明的态度,特别是他们要把传统文化作社会学剖析的努力。实际上,如果不这么做,这场“戏”恐怕就该收场了。因为实在没有内容,也没有必要再“演”下去了。

  上面讲了这么多有关中国近代史和目前学术思潮的问题,你也许看得不耐烦了,不过,这些并非题外的话。因为我对中国的看法,离不开我对中国历史的了解,也离不开这一年来我接触到的中国学术潮流和那些活跃于其中的年轻学者们,正是他们启示我从一个新的角度来认识中国,这就是:利用我在巴黎大学受过的法律史教育和相关的知识与方法,从一个具体领域──法的领域来剖析中国传统文化。中国朋友们很重视我的研究,经常帮助我搜寻资料,给了我大力支持使我在不长的一段时间里,进行了几个很有价值的课题研究,并且大有收获。考虑你一直在从事法律文化的研究,对这样一个有悠久历史的东方大国法律的今昔不会毫无兴致。我想在将我的研究成果公诸于世之前,先就有关问题与你进行一段时间的学术通信将会是有益的和有趣的。你以为如何?


忠实于你的朋友 L.
水中的影,镜中的天
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3  发表于: 2006-06-20   
第二封信
第二封信

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  “法等于刑!这便是中国古法的神圣传统。因此之故,法不能至上,不能作自由的尺度、权利之保障。它的全部社会功能,不过是‘令行禁止’四个字。这种法,只能是帝王权力的延伸,是执行统治意志的强暴手段。”

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亲爱的比尔:

  想不到这么快就接到你的回信,你对我上封信中的提议表现出如此的热情和兴趣,使我十分高兴。只是,以通信方式讨论一些学术问题,虽然可以不拘体例,活泼自由,毕竟是信笔所至,不一定都有严密的论证,更不能详尽地引证资料,这自然要使学术气氛大为减弱。将来如果公开发表,怕不能登大雅之堂。权作漫谈吧。

  来中国之前,虽曾学过两年法律史,但对中国法律的思想和制度,不论是过去的还是现时的,还真不甚了了。即使是到了中国,起初也不曾想到要认真研究它的过去,只是想对中国现行的法律有些了解。我发现,学习这些法律并不困难,因为,中国今天所实行的法律,从技术上说,是从西方借鉴而来的,而且,迄今他们依然强调向“外国”学习对一个受过欧洲大陆国家教育的人来说,了解这些写在纸上的法律是很容易的。中国的法律条文不仅在数量上比我们的少得多,而且实际上可以说是过于简单了。不过,当我在中国生活了一段时间,耳闻目睹,对这个国家、这个民族一些内在的东西有了真切的感受之后,我才明白,事情绝非如此简单。且不说,任何一种法律制度都无法避免写在纸上的东西与实际生活之间存在一定程度的矛盾,在中国,表面上的制度与人们实际的行为方式和价值判断之间的差距,比我可能想象到的更为巨大。最根本的原因大概在于,中国当代法律的基本制度源自西方,并不是土生土长的东西,而制度后面的那套思想、观念、行为却是千百年来民族文化的一部分,有其深厚的根基,绝不是任何一种政治或社会力量在短时间内可以改变或者清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有将近百年的历史,但是,透过他们的言谈举止不难察觉,实际上存在着另外一套法外的独特的行为准则。从这个角度可以说,到中国以后,我最大的收获是对这个国家古老传统的新发现。

  一百年以前,中国人对他们的法律持何种看法?我不敢肯定论断,但是至少,他们不会为自己的法律而自豪。历代统治者都制定法典,至于法律是什么,用它来作什么,从来没有人去探究。只是在近代以后,它才成为一个问题今天,如果我竟然来谈论“中国的法律传统”,很可能会招致诘难。因为,在很多人看来,是否有这样一个传统存在,甚至中国古代是否有法律,也是大可怀疑的。当然,持这种极端看法的人今天是越来越少了。所以,我们不妨把对法律传统的承认当作一个前提,进一步思考一些问题,比如,中国古代法是否发达,中国历史上是否实行过“法治”,等等。据说,我来这里之前的几年,中国学术界曾就后一个问题展开过讨论。我找了些当时的文章读过,发现那些争论往往是在一些基本概念并不十分清楚,论争双方也未就所要谈的问题取得一致的情况下开战的,其结果,不免是枪弹横飞,没有“命中率”,因而少有建设性成果可言。至于前一个问题,中国人倒是比较一致地认为:不发达。根据这种看法,倒是我这个问题提得不合适了。中国古代法怎么可能是发达的?中国法决定于中国社会形态,这就是说,它或者是奴隶制法,或者是封建制法,这种法律无论怎样,与资本主义法律相比,总是不发达的。这种推论实际上是建立在一个不曾受过批判的教条之上,这个教条首先假定中国社会的发展与世界其他国家,首先是西方国家的历史相同,经历同样的阶段,具有同样的形态演变,然后假定,中国古代法和其他国家法律制度也沿着同一途径演进。差别只是量上的,可以用同一种标准衡量。换句话说,中国法只是没有成熟的西方法,只要有足够的时间,中、西方的法律就会相遇。这与我的研究结果正相矛盾。在我看来,中国古代法完全不同于西方法律,这种差异是类型上的,或者说是质上的。时间的延续,只会使这两种类型的法律离得更远,所以,必须树立新的评价标准。这就意味着抛弃上面那个教条,否定那个假定。这就是我的出发点。一句话,我着眼的是文化差异。

  文化类型的差异是真实存在的,了解这种差异,可以很好地解释各种具体观念、制度之间的深刻不同。我想,我对于中国传统法律的研究足可以证明这一点。当然,下面所谈的,主要不是一般的所谓文化类型,而是为这种文化类型所决定,同时又表现了这种类型一个方面的法律观念和制度。

  记得很早以前,我曾经读过一本关于东方文化的著作,我对中国古代法的那点可怜的知识,最早是从那里得到的。在那本书里,涉及中国法的部分大概不会多于一小节,讲得很省略。当时,我的印象是,中国古代法是一种极为奇怪的混合物。它是理性的,但又非常幼稚;它已经超越了宗教与巫术的阶段,但还不是“纯粹”的法律;它有些庞大的法典和法令汇集,但它既无法学家也无法学院。特别是古代中国有一种特殊的行为规范,叫做“礼”,它与法的关系非常独特,有时,你很难弄清,究竟“礼”就是“法”,还是“法”就是“礼”。现在回过头来,重新审视当时的印象,觉得清楚了许多,对有些以前感觉困惑的问题渐渐有了比较明晰的认识。这里面,最重要的是对中国传统文化中所谓“法”的认识。

  古代中国人对于“法”的看法,与我们很不相同。有时,我竟怀疑二者之间是否具有可以比较的基础。我采取的办法是,先不对它们作出评判,而是在彼此印证中找出二者的异同点,然后再看能否找出一个共同的标准来评价它们。当然,即便是这样做,也还需要有一个最一般的基础,否则,就连比较的可能性也不复存在了。

  我们通常所说的法,是一种“社会的有组织的暴力”,只与私人有关的强力不宜称作法。此外,法的概念一定与某种秩序有关。这两点在中国古代法中都可以见到,与西方历史上各种类型的法并没有什么不同。不过,中国古代法更多暴力的色彩,而且,作为一种秩序的象征,它也绝不是独一无二的。它的适用范围实际上非常有限。数千年间,在这个古老的国家里,真正可以看作秩序支柱的主要还不是“法”,而是“礼”,或者,也可以说是“礼法”。关于“礼法”,我想以后再谈,现在先谈谈“法”。

  我们西方人接受的遗产是很丰富的最重要的恐怕要数古代希腊的哲学和罗马法了。从希腊人那里,我们接受了自然法的观念,把法看成是支配宇宙的法则,理性的命令,正义的准则,一切人定的法律都要遵循它的指示。因为它是至高无上,神圣不可侵犯的。从罗马人那里,我们接受了一笔更大的遗产──罗马私法。它不但是近代民、商法最重要的渊源,而且也是我们全部近代法律学的基石。正是这些东西──希腊人的正义理论、罗马人的契约观念和权利意识,构成了我们法律传统中最重要的部分。而这些东西又恰好是中国古代法和中国文化传统中所欠缺的。

  上面讲中国古代法也与秩序的概念有关,这是就一般情形而论。如果具体地考察,它实际只关涉到社会秩序的一个基本方面,即社会治安,超出这个领域,它的作用就很小了。我们在希腊法律中所见之政治功能和在罗马法律中看到的民事功能,都是中国古代法所不曾具有的。这一点,从它使用的手段就可以看出。在古代中国,必须是附有刑罚的规范才叫做法,才能被收入法典。换名话说,中国古代法是以刑罚为特征的。用现代术语说,中国古代法都是刑法。证实这一点并不困难。

  中国最早和最著名的成文法是战国时期李悝制定的《法经》。中国法后来的发展,一直到清末以前的所有法律,都跟这部《法经》有或深或浅、或直接或间接的渊源,这是历史上的一件事实。问题是,事实为什么会如此,这就要求助于逻辑上的证明。它可以告诉我们,《法经》与后来历代法典实际有着一种内在的必然联系。

  《法经》本文早已散失,根据后人记载,可以知道它的大概内容。《法经》共分六篇,分别是《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》。这种顺序的排列自有一套理论。按照中国史书上的说法,李悝撰写《法经》,“以为王者之政莫急于盗贼”,所以把《盗》、《贼》两篇列于律首。这两篇的内容正好涉及两种特定的犯罪行为,可以说是关于这两种罪名的规定。既然有犯罪行为,就应缉拿罪犯,所以,接下来的两篇分别为《网》、《捕》。此外,《杂》律是关于《盗》、《贼》以外其他犯罪和刑罚的规定,《具》律则是关于酌情惩处犯罪方面的规定。中国史书上说,《法经》六篇“皆罪名之制也”,看来完全正确。当然,《法经》是早期法律,本身就很简单,涉及面相对狭小。且不说唐以后的法律,就是秦、汉两朝的法律也远远不能为《法经》包容净尽。至于隋唐以后,光是正式的“律”的篇幅就大大增加了。尽管如此,法律依然是刑法,依然具有深厚的暴力色彩。这一点始终未变。《唐律》十二篇,其中有些是关于户籍、财产、契约、婚姻等方面的规定,这些正是我们通常所说的“民事关系”。可是另一方面,《唐律》又确实是一部刑法典,违反《唐律》而不受刑罚的规定大概是没有的。这实在令人惊奇,古代中国人竟没有“民法”这个概念,也没有“民事关系”的自觉意识,他们用以调整“民事关系”的法律,是刑法而非民法。这在他们是极为自然的,因为在他们看来,法只能有一种,那就是以暴力、刑杀为标志的强制手段。关于这一点,中国古代权威学者有大量论述。

  早在秦始皇统一中国之前的春秋战国时代,中国人关于法的完整观念已经形成,法的系统理论也已出现。令人惊奇的是,这个法的基本观念并非古代圣贤们论争的结果,而是他们辩难的前提,是一个不言自明的共同点,就好象我们通常所说的公理。

  当时,有所谓儒法之争,这在中国历史上是很著名的,儒家力主“礼治”,实际上是从人心入手,强调教化的作用。在他们看来,法的作用只能是杀人、刑人,这种办法固然可以收到威吓之效,却不能从根本上解决问题。老百姓可能慑于强力,表面上顺从,心里却继续转着邪恶的念头,千方百计逃避刑罚,背地里做坏事。相反,如果通过教化使老百姓知于情,明于礼,把外在的规范化为内在的习惯,就可以使人人都知礼,守礼,从心底里根绝不好的念头。这样的社会,即便没有法律,也会秩序井然。这在儒家看来,便是“天下大治”的佳境。所以,儒家的最终理想,就是要使刑罚(法)成为无用之物,没有法律的社会才是最理想的社会。与这种主张相反,法家一派绝不相信“礼”能够成为社会秩序的支柱,更不相信只依靠教化手段就可以治理好国家。他们认为,只有严刑峻法,赏罚分明,才可能国富兵强,立于不败之地。法家人物极为注重法的作用他们的着眼点并非使人“为善”,而是令人“不能为非”。出发点不同,主张也就大不相同。不过,分歧只在于“任法”还是“任德”,也就是说,治理国家应该以强调,运用法律为首任,还是只依靠教化?至于法的性质如何,它的社会职能怎样,简言之,法究竟是什么,这一点,儒家也好,法家也好,并无人提出不同看法。难道法不就是以刑为核心,旨在令行禁止的强暴手段吗?法家固然极力主张要充分运用这种手段,而儒家所反对的,也不过是无节制地滥用这种手段罢了。在中国五千年的文明史上,反对施法严苛的不乏其人,而对法的职能、法的权威来源提出疑问的竟无一人。从《法经》到《大清律例》,二千余年之中国古代法,毫无例外都是刑法典。可见,法以刑为核心,乃是中国传统法观念一以贯之的本质特征。与此相连的,还有中国古代法的另一个特点,这个特点也是从《法经》的时代就有了的。

  前边讲到《法经》六篇篇目时,曾引了一句中国史书上的话:“王者之政莫急于盗贼”。这里隐含了一个意思,法律是“王者”制定的,要为“王者”服务。既然施政首先要解决“盗贼”问题,法律就不能不满足这个需要。这就是置《盗》、《贼》为篇首的缘故。从这里可以见出古代法律在社会中的地位,看出法律与君主权力的关系。

  关于这个问题当时各派大师也有很多论说。比如,一位早期政治家、思想家叫做管子的,他就明白指出,君主(王者)是法的制定者,官吏是法的执行者,民众则是法的服从者。另一位著名法家人物韩非,他把法家中各派意见综合于一,融汇贯通,作了一个总结性的工作。 他对法极为重视,认为无法则民众就失去了作人行事的“规距”,那就既于秩序,也无君主的威严了。但是,只有法尚不足以治国。法是公开的,要让臣民都知道自己应作什么,不应做什么。除此之外,还应有一种权谋之术,这种“术”是不能公开的,它是帝王控制、驾驭臣属的秘密武器,终身不可以示人。“法”和“术”性质不同,功能却是一样的,都是帝王手中的工具。韩非认为,只有这两样还不够,还应该有“势”。所谓“势”,就是“位”,即权力角逐中所处的至上地位。处于高位,权势逼人,不怕人不服从。这个“位”当然只是一个标志,“权”才是它的内容。一个至高至尊的帝王,虽然可能手无缚鸡之力,但却握有生杀予夺之权,无非是因为他据有王位,握有大权。所谓法,不过是这种至上权力的一种表现,是由“势”中派生出来的。由此可见“势”的重要。法家人物对于“势”的推崇,实际是一种权力崇拜。有了权力便无所不能,这既是现实,又是理论。中国历史上的权力之争多而且酷,恐怕与此不无关系。

  把法看成是一种工具,一种强暴手段,与法以刑为核心有很大关系。法的功能既然只限于惩罚犯罪,自然只可能具有单一的强暴色彩;法只能用来维护社会治安和执行君主的专横意志,也就不能不成为单纯的工具。希腊人之所以把法看得崇高,甚至创造出“自然法”这样神圣的观念来,那是因为,希腊的“法”是与正义、公平、理性和权利这些基本概念联系在一起的,在我们西方的语言当中,“法”与“权利”往往是同一个字。这个传统是古代希腊、罗马人传给我们的。我们祖先如此重视权利的观念,与中国的传统恰好形成鲜明的对照。因为,在古代中国人的思想观念中,压根就没有“权利”这个概念,按中国人的说法,身体发肤受之父母。一个人从来到这世界上,终其一生,可以说没有任何完全属于他自己的东西,甚至“自由”这神圣的字眼也是他们感到非常陌生的。归根到底,中国文化中没有真正的个人(至少,从我们的立场观察是如此)。这就难怪,他们的法律,无论在理论上还是实际上都与正义、权利和自由的概念无关,它几科就是“刑”的同义语,永远都是统治者手中的工具和武器。

  这种传统究竟是怎样形成的,它最终渊源于哪里,这些,是我反复考虑的问题。关于这个问题,我打算下次接着谈,但愿你会感兴趣。


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4  发表于: 2006-06-20   
第三封信
第三封信

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  “从中国人对我们偏重法律的批评中,我看到了他们的文化偏见;而在他们对法所抱的观念里,我感到了一种窒人的压迫,仿佛是一个旧日的梦魇……透过迷雾,我看到了一个古老的影子,从青铜时代的废墟,向我走来。”

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亲爱的比尔:

  现在让我来回答上封信末尾提出的问题吧。

  经过认真研究中国历史的早期发展,我发现,人们所说的“传统”,原来并非始自秦、汉甚或先秦时代,它们的历史源头实在还要早得多。先秦时代的中国哲人们不过是保存和发展了它们,把早已定型了的粗糙形式精巧化,赋予它们完整的理论外形罢了。这个发现既让我惊奇,又令我高兴。惊奇的是,中国的传统竟有那么深厚的根基,超出一般人想象之外;高兴的是,我终于找到一把解开谜团的钥匙,这对我们以后的深入研究将大有好处。

  叙述国家与法律的早期史,是件枯燥乏味的事情。听多了你也会厌烦,所以,我决定只谈要点,提供一条线索。

  中国古代法的性格与它早期的发展有很深的渊源,而它的早期发展又与中国国家的早期史密切相关,所以,我们必须从中国最早的国家形态开始。

  中国青铜时代的国家,也就是中国古史中的“三代”:夏、商、同,无一不是早熟的国家形态。说它早熟,那是相对于古代希腊、罗马国家的发展而言。这些最早的西方国家的历史当然不尽相同,但是在不同之外又有一些显著的共同点。比如,它们者产生于铁器时代;国家的产生是生产工具改进、生产力提高的自然结果;这种国家作为一种新的社会组织形式,不可避免地取代了氏族。说得更确切些,旧的氏族组织已经从内部崩坏,它留下的真空只好由国家组织来填充。这是一个相当漫长的过程,其中充满着斗争,主要是握有政治特权的氏族贵族与政治地位低下但常常又财力雄厚的平民的抗衡。斗争的结果,乃是两大社会集团的妥协,国家与法都是在这种“妥协”中产生出来的,国家形成之后,这种社会格局得以延续,法也继续保有协调社会各集团利益,划分、确定和保护各种权利的职能。显然,我们最古老的法律就已超出了单一的刑罚范围,它是支配全部社会生活的“社会调节器”。只是在与社会治安相关的领域,它才是以暴力为特征的,而在此之外的广大领域,法并不一定要与刑相连。不了解这个前提,全部罗马私法便是不可理解的。

  中国古代国家的早熟,主要表现在国家的氏族化或宗法化方面。之所以如此,就在于中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果,也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物,而是由战争中氏族族长权力扩大演变而来的。其结果,既不是氏族组织先从内部瓦解,也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之。而是出现了一种氏族与国家的混合体,一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。中国史学家称这种制度为“宗法制”,称这种国家为“宗法国家”,说得形象些就是“氏族国家”。这种所谓国家虽然以国家名义进行统治,实际上却是按氏族原则组织起来的。就其内部来说,一个人在国家政治中的地位与他在家族(你当然知道,这绝不是现代意义上的家庭和家族,而是早期社会有许多分支的那种社会单位)中的地位是相等的,而家族中的地位又是根据每个人与这一家族共同祖先的亲疏远近关系来决定的。这样,国家的各级组织和权力分配就基本为氏族的血缘关系所决定。从外部来看,统治者是一个或几个氏族,或者说族姓,它们通过结盟和联姻的方式结合在一起。同样,被统治者也可以划分成一定数目的氏族。所谓国家只不过是处于统治地位的族姓强加于被征服氏族身上的暴力机器,而法则是贯彻统治者专横意志的强力手段。这种手段的含义不但包括对失败者的压迫,而且还意味着残酷的“征服”过程。

  说来十分有趣,后人称作法的那套东西当时并不叫“法”,而叫“刑”。刑的配音在当时也不仅限于惩罚内部的犯罪行为,同时也指对外的征伐。中国古代文献上说,“大刑用甲兵”,就是指战争的。这就是中国古代著名的“兵刑合一”或“刑起于兵”的说法。

  古代中国人为什么把对外的讨伐、征战与对内的镇压、刑罚混为一谈,这个问题值得很好研究。因为,我们可以从中见出中国早期法的特征。据考,刑的含义,古时与今不同,当时,刑只被用在杀戮砍斫一类场合,相当于后来的肉刑、死刑,刑最初只是被用来对付“异族”的。从性质上说,刑与战争并无根本的不同,都是割人肢体甚至夺人性命的强暴手段。区别只在于:一个对外,一个对内;一个规模较大,一个范围较小。根据中国历史的记载,青铜时代的“刑”已相当发达。刑罚种类繁多,并且不胜严酷。从它早期与“兵”合一的情形看,这是很容易解释的。

  “兵”与“刑”究竟何时开始分离,我不十分清楚。总之是在国家较逐强固之后,随着文明的发达,“刑”与“兵”便逐渐分离。此后,“刑”便成为处罚犯罪的手段,不复有战争的含义了。当然,“刑”毕竟是从征伐、杀戮中分离出来的,它始终保留着强暴的特色,执行着镇压的社会职能。你瞧,这个特点与上面讲的中国国家的早期史是多么地吻合。既然国家只是战争中胜利的氏族压迫失败的氏族的工具(中国历史上最早的国家如夏、商、周都是如此),刑(法)便成了维护这种压迫的暴力手段。它的这种社会功能决定了它的适用范围和特点。这些,正是形成中国人最早的法律观念的决定性因素。后来人所说的“法”与“律”都是从最早的这个“刑”的观念生发出来的。

  “法”的概念出现较晚,但是至少,在春秋战国时期已经大为流行。仔细推究起来,“法”的含义与“刑”是有区别的。法的概念出现在“刑”之后,这应该说是一个进步,因为它标志着古代法律的完善化。不过,法既钛是由刑的概念逻辑地派生出来(历史也是如此),它自然要保有“刑”的一般特点,执行着相近的职能。秦始皇统一中国前后,又出现了一个新的概念──“律”,这个概念比法更为确定。

  曾经有人写文章,论证由“法”到“律”是中国古代法的一大进步。我认为,着眼于文化的递近、演变,这个结论大致不错;但若是从文化类型方面看,应该强调的倒是“刑”、“法”、“律”三者的内在联系。根据中国一些最有权威的辞书,刑、法、律三个安是可以通用的。据我的研究,这三个字虽有时间顺序上的先后之别,却保持了逻辑上的内在一致,它们的核心可以“刑”字来概括。

  秦以后“律”字非常流行,但是严格说来,律只是法律的一种形式(通常是最正式的形式),是法的一部分。如汉律、晋律、隋律、唐律、大明律等等。在律之外,还有其他多种法律形式,有时,这些法律形式在事实上的重要性可能超过了“律”。不过,从理论上说,律永远是法律的核心部分。值得注意的是,“律”总是最典型的刑法典。上面提到的几种都是如此。这当然不是偶然的,它可以给我们一种启示,透过中国古代法由“刑”而“法”、再到“律”的演变,找出其中的不变要素。这便是中国古代法的根本所在。从这里,可以看到中国传统法律观与古希腊、罗马以来我们西方法观念的一个重大分歧。在西方,法的内涵极为丰富,它的社会功能非常广泛,能够在全部社会生活中起作用。而在古代中国,法的职能却十分单一。它只是附加了刑罚的强制性命令,是古代帝王手中打击异己、压迫民众的暴力手段。在西方的历史上,法的地位崇高无比,不管是远古还是中世纪,也无论是拉丁民族还是日耳曼民族,都把法视为至高的存在,当作目的来看待。而在中国,法律只是一种工具,一种表明君主意志,由君主随意摆布的统治工具。中国人,不论在上之统治者还是在下之民众,这种意识极度强,所以很自然,中国古代法律本身的地位从来都是不高的,合法性的观念也非常之弱。人们讲究的是“合礼”。在中国,“礼”的位置倒有些象我们西方历史上“法”的地位。

  如何评价中国古代的法律观念呢?把它说成是不发达的东西固然很方便,但恐怕解释不了什么问题。应该看到,中国传统的法律思想和法律制度是独特的。在我们西方,即便是在历史上,与社会治安有关的法律也只是全部法律的一个不算太大的部分,因为惩罚犯罪并不是法律的唯一职能。近代以来,刑法在我们的法律体系当中,不但不是唯一的,甚至也不是最重要的部分。而在中国人的观念里,没有刑罚,不具惩罚性的,就不是法律,就不得称之为法。这样一种法律,无论是在观念上还是在实际上,既不是权利、义务的分配手段,也不能用来作社会的全面调节器,更不可能具有至高无上的地位。早在二千年以前,儒家就提出了实现没有法律的理想社会的主张。中国古代最伟大的思想家孔子就曾明白告诉人们,他的理想就是要使人民中间不再发生争讼的事情。因为,法律本身就是件“恶事”,是应当消灭的。这种看法不易为我们所接受,但放在中国历史的背景中却是很好理解的。这个社会既缺乏个人的权利观念,法律就不可能作来作权利的标尺和保障。法律只限于惩罚犯罪,它的予头直接指向社会中的不良分子,尤其是其中不可救药的分子。一个讲道德,有良心,举止言论合科“礼”的人可以一辈子不与法院、法官打交道。甚至,这成为衡量一个人清白与否的标志。真正的良民是不会与法律有涉的,与法律发生这样、那样联系的人如果不是自己有问题(自然,首先是善恶问题)也很可能是家里出了刁顽不法之徒。总之是不光彩的事,足以让人名誉扫地。因为这个缘故,中国老百姓往往以一辈子或几代人不曾与法院打交道而自豪。这种观念,中国人称之为“无讼”。它不但是早期儒家的理想,而且流传于民间,成为中国老百姓世代不变的心态,是这个民族传统文化中最根深蒂固的观念之一。

  写到这里,我想起一件有趣的事情,那是一位中国朋友不久前告诉我的。他以前曾在中国西北部的一个城市法院里任职。有一次,他为了搜集一个案件的有关证据,去到附近农村一个农民家里。他的到来引起当地农民的强烈好奇,被访者一家更是疑虑满腹。他们本能地感到不安甚至害怕,那个被访的农民对我的朋友说,他们家好多代人都没见过法院里的人了。尽管那位朋友一再向他解释,告诉他,这只是一般的例行询问,与他本人无任何关系,还是很难让他放下心来。这也难怪,中国老百姓的潜意识里恐怕总有这么一种顽固的观念:一个人若真是安分守己,大概不会与法院有什么瓜葛,而无论什么原因,被法院找上门来总不是什么好事。有理由推想,这种情况在中国是有普遍性的,尤其是在文化落后的保守的乡村。其实,生活在都市的人何尝又不是如此,在一些受过高等教育的中国人身上,不也常常可以见到这类传统观念的痕迹吗?这就是文化,文化的表现,文化的力量。顺便告诉你,到中国以后,时常见到中国人在报刊、文章、讲坛或私下言谈中批评我们的诉讼风习。虽然这些批评并非全无道理,但更多的,却是他们的文化偏见。本来,我们对于法律的信任态度和我们社会的诉讼制度是基本合理的,它们不但是我们文化传习的一部分,同时也是现代社会不可或缺的要素。但是,我们事事诉之于法,在中国人眼中总有点不道德的意味。最常见的说法,是指责我们的社会缺乏温情与友爱,即所谓人情冷漠而我们对于法律所抑的态度,以及法律在我们社会中所占的地位,都是这个结论的有力佐证之一。我认为,这是由于他们并不了解我们对法律持现在这样看法的真实含义,不了解我们的历史、我们的文化和心态,也不了解法律作为保持西方社会良性运行机制的重大作用。在他们看来,把纠纷提交法庭有伤和气(请注意中国哲学一向强调的中庸与和谐),非到万不得已不能这样做。西方人动辄搬法律条文,把“打官司”视同“儿戏”,这不是道德沦丧了么!这种论断显然纯属一种文化偏见。至于中国人颇为自得的“人情温暖”的社会,据我的观察,是一个人情大于法律,法律作用十分有限的社会。在这里,法律没有它应有的权威性,人情盛行的背后掩藏着“徇情枉法”的祸根。因为社会生活的准则缺乏确实性,公道的法律被有差异(社会和家庭的)的身份规则所取代,这就是中国人经常谈到的“关系学”。这种善与他们现在颇为向往的现代化社会的要求是大相径庭的。要解释这种矛盾,就不能不注意来自传统的潜在观念和意识。

  说到法律方面传统文化的影响,当然不止这一个方面。中国古代法以刑为本,只是些禁止、命令的强制性规范,它本身绝不可能成为权力的基础或者来源,因为它实质上是帝王专制权力的一种延伸。这种法,尽可以用来杀戮异己,惩治“刁民”,却不可能对皇帝、国家或政府有真正的约束。所有这些,在当时都是天经地义,绝没有人会置疑的。当然,今天情况已经不同了。中国近代法律制度几乎全部是由西方输入的,这使他们的法律看上去与我们的有些相近,至少在技术方面是如此。不过,要了解在中国现实生活中发挥作用的“法律”,只熟悉纸面上的东西是远远不够的。需要了解的东西很多,而首先,是这个民族心底里最隐秘的东西,那是一些文化密码,几千年的神秘文字,记录了这个民族最深刻的历史体验。读解这些“文化密码”当然不是很容易的事,但也不是不可能的。要揭开谜底,还得回到我们一开头的话题──去研究它的历史与传统。在某些领域,可以说它还是“云山雾罩”,少有人敢于去廓清迷雾,特别是中国人自己。至少,关于中国的法律传统,中国人迄今认识还至为肤泛,有些问题几乎是视而不见。应该说,思维方式禁锢了他们的心灵,没有自由活泼的讨论,怎么可以指望有理论上的深入呢?认识的肤泛也许正好表明了传统的力量,这种力量是潜在的,但却有力地支配着千千万万的中国人。包括许多制定法律、运用法律、解释法律和研究法律的人。对于这一点,我感触至深。

  初到中国,则接触和了解中国现行法律制度和法律机构旱,最让我吃惊的是,中国在长时间里竟没有一部民法。我不能确知他们的法院是怎样处理各种民事纠纷的。据说,中国在很长时间里并不需要民法,因为大量的个人权益不被承认。如果一个人除了身上穿的,此外便别无长物,保护财产的法律对他当然就毫无必要;如果一个人生前不曾有什么值钱的东西,谈遗产继承法也就实属多余了。中国古代社会是抹煞个人的,近代以来也很难见到完整的个人,因为个人总是隶属于某一个集团和群体的,能够归人们自己自由支配的领域狭小得可怜。甚至,就在几年以前,中国人还把存款上万元的人看成是富翁,而且,他们不能持有外汇和贵金属,不能有自己的房产(除了由于历史原因造成的例外)等等。剩下的一点可怜的权益虽然被承认,也未必能得到法律的有力保护。因为中国人处理纠纷主要不是通过法院,甚至许多纯粹的法律纠纷,也是通过其它机构,以其它方式去解决的。所以,随着经济体制改革的进程,一旦被承认的个人权益多起来了,保护这些权益的法律也就多起来了。不久前,政府颁布了一部“民法通则、‘,这是中国近四十年来的第一部”民法典、’,不过,有许多事情仍然是通过法外途径去处理的。在这个过程中,适用的标准与法律提供的标准可能大不一样,它的社会效果也可能与法律想要达到的目标正好相反。至于司法机关是否能按照法律的要求处理提交给他们的案件,灾也肯定不是毫无问题。关于司法机关的职能,我想以后再谈。这里只想顺便告诉你我的一个“新发现”。最近几年,中国法的发展有所振兴,新颁行了许多法典和单行法规,司法机构也比以前大为充实,这是好事,由此引起司法人员的欠缺,原也是很正常的情况,使我难以理解的,是他们把大批没有受到法律专业教育的人,安排到法院、检察院去任职。这与我们西方国家对法官的严格得近于苛刻的要求相比,是多么鲜明的对照!后来,我才知道,中国人这样做,与他们的法观念大有关系。实际上,中国人这几年虽然经常大讲法和法制,人们心目中所指的仍然主要是刑法。因而,对执法者的要求往往只考虑政治上是否忠诚可靠,而忽视是否掌握执法者必须具备的高深的法律专业知识和纯熟的执法技巧。

  中国人把法视为政治的一部分,所强调的正是它的镇压职能。随便翻开一本教科书,你就会看到大量为此辩护的“理论证明”。比如,把法宣布为统治阶级的意志,阶级专政的武器,政治压迫的手段等等。提到司法部门,哪怕是一个中学生也会告诉你,那是“专政机关”。因此,法院在人们心目中的形象,与其说神圣,不如说威严。近年来,中国人开始大规模地进行“法制宣传、教育”,强调的是:“学法,知法,懂法,守法”,最后落到一个“守”字上。似乎公民学法的目的,仅仅是规规矩矩、让“政府放心”。对老百姓来说,这种法仍然不过是万万触碰不得的“禁条”。事实上,刑法在中国从来都是受宠的。中国长期没有民法典,可它的刑法典却是很早就有了。前些年,民法对人们无甚意义,刑法于社会却是不可缺少的。而且,法院各庭之中,刑事庭历来受重视;至于“公安部门”,从来都是力量最雄厚、权力最大的部门。十年动乱中,中国的司法机构大部分荡然无存,只有“公安部门”履行职责,可以想象这种“职责”会是多么广泛,一般公民的权利又是多么容易遭受侵害。奇怪的是,这并未使人醒悟必须建立真正合理的制度,以便有效地防止这种情形再度发生,人们倒是习惯于把全部司法机构概括在“公、检、法”三个字里。“公安部门”放在首位,法院倒在末尾。说到底,中国人还是习惯于把法看成仅仅是统治者手中的政治工具,是履行阶级压迫职能的专政手段。正是由于这种根深蒂固的潜在意识(无意识),实用主义总是压倒合法性。甚至可以说,合法性的观念从未真正树立起来。

  这是中国法的悲剧,造成悲剧的原因是多方面的,仅仅归之于传统是不公正的。我也无意这样做,问题在于,在某一特定情形下,各种条件的综合作用,当然也包括传统观念本身,使一种千百年来逐渐形成的观念保存下去,继续支配着人们,而受它支配的人们竟几无自知,这实在是更深刻的悲剧了。


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5  发表于: 2006-06-20   
第四封信
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  “常听人谈及中国古代‘行政法’,其实那不过是有关国家组织的典章,与今天所谓行政法根本不同。它既不以‘政府守法’为原则,也无甚公民权利可以保障。它只是古代中国人治、吏治的产物。把这种东西名为行政法,足以表明中国人在现代法常识上的欠缺。”

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亲爱的比尔:

  上两封信谈到中国的古代法律,说它以刑罚为本色,以强暴为特征,是专以刑杀、镇压为能事的暴力工具。这个说法是有历史根据的,大量的文献典籍都可以证实这一点。我不过是根据这些史实,再现了古代中国人对于“法”的独特看法罢了。

  这套关于法的观念的确是独特的。考查世界各民族的法律发展史,具有这种观念,并且又是如此完备、成熟的,实在找不出第二个例子。正是因为有这套特殊的观念,中国古代法中刑法典便据有极引人注目的地位。实际上,就法律的性质来说,中国传统的法律几乎全部都可以看作是刑法。不过,从法律所调整的内容来看,中国古代法还有一个大而完整的分支,必须加以注意。这不仅是因为,这部分法律内容庞杂,资料丰富,形式发达,而且还因为,现代研究者往往对它的性质发生误解。我在这里所说的,乃是中国古代的“官制法”。

  对所谓“官制法”这个名称,你一定觉得陌生,其实,我也只是刚开始使用这个词,这是我的一个创造。我不敢说这项创造可以为人们广泛地承认和接受,但我相信,它比中国法学界流行的旧的名称──古代行政法,要更切合实际。在这封信里,我想专门谈谈这个问题,因为这并不是个名词、概念之争的简单问题,它不但关涉到中国古代法中一些基本的观念,而且与对古代法的评价有关。弄清这个问题,正好可以帮助我们认识现代中国人法律观上的失误。

  在中国学者里面,把“官制法”看作是“行政法”,并以研究这种“行政法”为己任的不乏其人。曾有人写下长篇论文讨论他们先人的“行政法”,叙述其历史,总结其特点,并引为现代“行政法”的前鉴。开始我出于好厅,在一位朋友的指点下,找来一些文章认真研读,急欲了解这中国古代的据说是“发达的行政法”。结果令我大失所望,因为他们所讲的,并非你我理解的任何一种行政法,而是中国古代社会一种独特的“法典”。无以名之,只好权称之为“官制法”。至于说,中国人为什么要把它叫作行政法(甚至一些日本学者也持此说),恐怕主要是因为,他们对现代法的精神还相当隔膜,这种隔膜本身也许并不重要,重要的是由之产生的结果,以及隐伏于这种隔膜之后的文化冲突,由于这种冲突的存在,要消除“隔膜”(观念上的和现实中的)也就格外困难了。这个问题极为重要,留待下面谈。现在先说说被中国学者名之为“行政法”的,究竟是个什么东西。

  中国古代所谓的“行政法”的,现代研究者首先推之为典范的,乃是唐代一部官方颁布的大典:《唐六典》。这是一部有关当时国家机构组织的法规大全,包括国家机关权责划分的各种规定,对后人影响极大。编纂这部大典,固然是唐代中国人的独创。但它所遵循的体例,却是从更早的一部典籍中抄来的(从这里也可以见出传统的久远)。按照这种体例,大典以官职为纲目,先分为治职、教职、礼职、政职、刑职、事职六部分,以下再根据当时官职分卷,洋洋大观,颇具规模。唐以后历代王朝都很重视这项工作,并纷纷以《唐六典》为蓝本制定自己的官制法典,通常称作“会典”,如明代有《大明会典》、《正德会典》、《万历会典》,清代有《清会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》以及《光绪会典》等等。从内容上看,这些会典都是关于国家机构的设置和职责范围的规定,颇有些近似今天所谓“组织法”一类法规。从体例上看,它们基本都坚持以官职为纲目,以下分条记述,并附有许多例则,不可谓不发达。至于其历史,即便中从《唐六典》算起,这类法典的发展也已超过了一千年。悠久的历史、众多的文献、完备的体系,这些因素都使我们绝不可以忽略中国古代的这部分法典。问题在于:《唐六典》也好,明、清会典也好,都不过是古代官制法而绝非什么“行政法”。因为,官制法与行政法是两个完全不同的概念。它们的历史渊源、社会职能和内在精神完全不同,绝不可以混为一谈。不了解这一点,就不可能对中国古代的政治、法律制度作出正确的评价,而这对于中国的现代化进程也绝无益处。为了说明这一点,我不能不从某些现代法的常识出发,希望你能耐着性子看下去。

  行政法的概念产生于近代,不仅如此,它还渊源于西方。老实说,这是我们的骄傲。我说我们,当然首先是指伟大的法兰西──我产祖国。走遍世界,有谁不知道我们的行政法院。这些法院的历史,一直可以追溯到拿破仑一世时代。在过去近二百年时间里,我们的行政法院在我们的社会生活和政治生活里占有无可比拟的崇高地位,因为在特殊的历史条件下,它往往代行了宪法的部分职能,至少,它保证了宪法上一些重要条款的实施。在我们的现存法律制度中,有一部分非常重要的法律就是由行政法院适用的,甚至,从历史上看,它们主要是从行政法院的司法活动中产生出来的。大概是因为这些缘故,我们的行政法制度被欧洲、拉丁美洲和亚洲的许多国家所仿效,以至只要提到行政法、行政法院,大家就会想到我们法兰西。当然,我这样说,并不意味行政法作为一种近代制度,只可能生长于法国。如果我们不拘泥于某些外部表征(比如行政法院组织等),而着眼于行政法的职能、它的内在精神和原则,那就应该对行政法在普通法国家的发展有一个恰当的认识和评价。

  宪法史的研究者都会承认,英国是近代第一个宪政国家,但是,英国没有“成文”的宪法,也同样是事实。之所以说它是个“宪政”国家,那只是因为,它实行了君主立宪制,从而使封建时代的特权被普遍的公民权所取代,无所不能(至少理论上如此)的王权被权力的分立所代替。说起来是议会至上,实际上是树立了法律的至高尊严。这种尊严不但反映在“法律面前人人平等”的主张里,更表现在政府及其各部门必须按照法律行事的原则中。后面这一条叫作“政府守法”,没有这条原则,就不存在“法治”。其实,法治也好,分权也好,本身都还不是目的,它们的目的最后是要确保宪法上的公民权利,使这种权利不受侵害,或者,在受到侵害的时候,尽快得到有效的补偿。

  所有近代的宪法都少不了两方面的内容:一是关于政府权力的限制,一是对公民权利的确定和保障。之所以这倦,就是因为,在这两都当中,有着深刻的一致性。公民固然要“守法”,政府尤其应该“守法”。这不公是因为,近代以前的国家很少能够“守法”,法律也难得规定这类原则,而且还因为,在国家面前,个人记过是势孤力单的和弱小的;相反,对于个人,国家则总是强大的,它拥有全套的机构,它的触角伸向社会的各个角落,它的影响无所不在,它最容易侵害公民的合法权益,而使它服从法律又是最困难的事情。这就是所有近代宪法都强调“政府守法”的主要原因。

  宪法是大纲,是一切现行法的基础,这样说的意思,就不仅是说它据有至高无上的地位,是一切其他法律都必须遵从的原则,而且还意味着,宪法作纲领性规定之后,必须有种种其他法律的配合。如果实际上起作用的法律正好与之相抵触,或者,干脆没有制定出相应的那些具体法律,宪法无论写得如何美妙、完善,也只是些空洞的原则和口号。一个颁布了宪法的国家,实际上可以无宪政可言,就是这个道理。这类问题,在诸如行政法一类部门法的领域里,表现得特别突出。这要是因为,宪法与行政法的关系极为密切。

  政府须守法,这是宪法的原则,把这条原则变成施行细则,是行政法的事情。宪法一旦颁行,制定行政法(包括有关的诉讼程序)就是很迫切的事情了。因为,政府机关(当然主要是行政部门)及其官吏违法、失职、越权、未遵守法定程序、以及因执行公务而致公民或其他官员以损害的事情不但无法根除,而且是多种多样,经常发生的。行政法所做的,就是为人们提供一种可能、一种手段,在这类情形发生的时候,借助某些有效手段,经由合法的程序,维护自己的权利,获得补偿。显然,没有行政法,宪法上“政府守法”的原则以及各种公民权利的规定往往会形同虚设。相反,没有宪法,全部行政法便无从谈起,因为,它的使命乃是宪法赋予的,它实际上是从宪法中“政府守法”的原则中派生出来的。正因为如此,我始终认为,英国的“行政法”制度实际有同样久远的传统,只中由于具体历史的差异,它的发展不同于我们罢了。如果以此为依据而忽视了行政法在法国之外的发展和多样性,那是不应该的。我想,这一点你也会同意。

  罗罗嗦嗦写了这许多,你也许会不耐烦,不过,重温常识并不总是件坏事,因为我在中国所见的,正是这种常识的普遍欠缺。

  中国古代的所谓“行政法”,粗略看去,内容都是有关国家机关行政活动的,把它名之为“行政法”似无不可。但是,只要从现代法常识角度去研究一下中国古代法律的传统政治模式的特点,那就不会发生这种把古代官司制法混同于现代行政法的错误了。

  如上所述,《唐六典》和明、清会典典章一般以官职为纲目写成,这个现象很值得注意。一方面,这种作法限定了法典的内容,都是关于官职的;另一方面,这类“法典”的发达,正好表明了中国古代国家的完备程度,以及立法者对于官吏问题的高度重视。然而,重视对官吏的管理决不等于奉行“政府守法”的原则,关键要看它的出发点是什么。讨论这个问题时,你不但要牢记我在前两封信里谈到的中国古代法的特质,而且还须首先明确一个前提:中国古代没有宪法。我的意思是说,古代中国从来不是一个宪政国家,连一丝可能性都没有。在它的历史经验和思想材料中,可说没有任何可以为后来宪政所沿用的东西。这一点,中国与我们西方的历史文化是大不相同的。它从来就是采用集权方式,实行专制统治,所有的权力最后都集中在皇帝手中(至少名义上是这样)所谓“公民权利”这类东西是根本没有的,所以,也绝不存在维护“公民权利”的法律。中国传统的法律观我在前几封信中谈得不少。你不妨略略回顾一下。这种法律只是皇帝权力的延伸和表现,是实行专制统治的工具。它的权威来自皇权,而非来自人民的确认,因此,它绝不可能成为别的任何一种权力的来源和基础。就此而言,它也只配被人当做工具,而不可能是至高无上的主宰。从逻辑上说,把一种只具有单一强暴色彩的规范体系看得高于一切,也实在是不可能的。哪怕仅仅只根据这一点,我们就没有任何理由把《唐六典》和明、清会典一类东西看成是行政法。倘若我们从具体内容着眼,恐怕就更找不出“政府守法”一类的东西了。因为实际上,古代中国立法者对官制问题的重视完全另有原因。

  现代人大都习惯了国家在社会生活中发挥重要影响和作用,但这是个现代观念。要挟忱个观念,我们把国家的活动放在“法治”秩序的整体中去看待,至少对包括美国、加拿大等国家的西方都是如此。在欧洲历史上,国家主义、官僚统治的历史大都短暂,这是与中国历史很不相同的地方。在中国,国家集权的专制传统从二千年以前的秦王朝一直延续下来,这种传统对中国人思想、心态影响之大,是你我无法想象的。这个问题下面再谈,现在只说中国这段历史与古代官制法的关系。

  国家集权的统治方式必然造出一大批官吏,这是通例,中国也不例外。皇权固然生要,但它与其说是一种实体,不如说是一种象征,作为上上下下所有权力的总源泉、总根据,它是官吏们安身立命的基础。但它想维持下去,又不能没有众官僚的精诚合作与努力。一个好的有效率的官僚集团可以把国家治理得很好,相反,如果官僚集团本身已经衰朽、腐败,无论怎样贤明的君主,也不可能有所作为。甚至还可能把先人打下的江山丢掉。由于这个缘故,中国历史上所有的君主都十分重视官僚集团的素质,无一不在官吏的产生、任用和罢免方面大作文章。中国的科学制在世界历史上都堪称一大奇迹,这就是重视“吏治”描摹结果。制订庞大的官吏法典也是如此,这还不算历代关于官吏活动的种种其他法律,如果把这些有关部分全部洪一处,它的分量会是相当惊人的。只是,所有这些法律与我们现代法中的行政法并无构同之处。官制法固然是关于国家机关行政活动的“法律”,但是首先,古代中国并无独立的行政部门,也没有纯粹的行政活动。政府的一切职能都可以混在一起。其次,即使说官制法主要是关于行政的法律都可以称做行政法的。中国古代的官制法,既没有宪法(哪怕是不成文的)作基础,也不包含丝毫有关“政府守法”的意味。它固然是用来“治官”,但决不是因为有公民权利需要保障。从技术上说,它着眼于效率;从价值上说,它维护的是君主的神圣地位。你可以说它是吏治发达的表现,但也无法否认它导源于人治这一事实。这样一种法律,与作为近代宪法和法治产物的行政法相去何止千万里!

  现代一些研究者只看到《唐六典》及明、清诸会典是关于国家机构设置、官吏职责方面的法规,就名之为行政法,这不啻是把两种面貌略似,实质内容绝不相同的东西混而为一了。按照这种推论,吏治就是文官制度,因为都注重官吏的管理,都依靠“文官”来实现政府职能(这肯定又是因为缺乏常识带来的混乱,这个问题离法律有些远了,暂时不谈);同样,人治也就等于法治,只要同样注重法律的作用。实际上中国历史上的法家,就常被人认为是主张法治的。总之,官制法便是行政法,因此,吏治便是文官制度,人治便是法治。没有比这更糊涂的观念,更混乱的逻辑和更荒谬的结论了!然而,让人吃惊的是,在今天人事法律研究、法律实践和法律宣传的“知识阶层”中,有这类观念的人并不在少数。如果这些人的看法只有纯学术研究方面的意义,倒也罢了,因为它们至多不过是一些站不住脚的“误解”而已。但实际情况并非如此,现实总是通过人去塑造的,有什么样的人,也就有什么样的现实。虽然,许多人乐于强调存在决定意识,可别记了,意识也是影响、制约存在的。扔开那些遁词吧,人必须正视自己的责任。

  关于中国现行法的实际情形,我不敢说十分了解,但我确知,中国迄今尚未有真正称得上是行政法的实体法和诉讼法。究其原因,怕也不是三言两语可以说清楚的。只要想想中国在建国后几十年的时间里一直没有民法典,大概不难想见建立行政法制度的困难。因为,就行政法所具有的宪政性质而言,建立行政法更多与政治相关,它是直接用来控制政府权力的。作为宪法上“政府守法”原则的延伸,它显然比一般部门法更高一层。考虑到传统政治和法律观念的独特性质,特别是这些物质对现代中国人的影响,就可以知道建立行政法制度将是多么艰难了。

  不久前,我专程拜访了一位研究宪法和行政法的中国专家(在极少数有见地的中国学者里面他可算得上一个),请他谈谈行政法在中国的现状与前景。这使他大为感慨。据他说,他很早就曾提出过制定行政法的建议,但是无人理睬。由于没有人了解行政法的性质,没有人懂得这个建议的价值,这个问题自然很难提到国家重要议事日程上来。在有的人看来,行政就行政呗,为什么还要谈法呢?当然,不重视行政法的原因很多,并且大都与特定的观念有关。比如,有一种流行的看法,认为国家利益与人民利益是一致的,这个一致,当然首先是长远的,根本上的,所以,即或有暂时的“予盾”,也都属于“人民内部”的,不宜提交法庭。法律是专政武器,它要解决的主要是“敌我矛盾”,而非“人民内部”矛盾。这套似是而非的理论曾经长时期地支配着中国人的头脑。现在很少有人提了(绝不是没有,不久前,(此处因书破损缺三行,请有这本书的网友提供这段文字。)政治体制改革的知识分子大谈“人民内部矛盾”与“敌我矛盾”的区分在法律上的重要性),但未必有人深入剖析这些理论,予以澄清。这也许是因为,中国人头脑中这一类的东西实在太多,受熏陶的时间又长,许多人虽以“解放思想”自居,却因根深蒂固而不自知。不过,我倾向于认为,这套理论之所以那么顽固,更主要的原因,是在它的后面有由长期历史经验产生出来的整套文化心态,这种东西支配人心的力量,是持久而深远的。中国这个国家,有极其悠久的国家崇拜和权力崇拜的传统,中国革命的艰苦性和复杂性无疑更加强了这种传统,很少有人能够自觉地反省和揭露出这种民族心态的弊害,更不用说予以批判和清除了。依靠法律来限制政府的权限,甚至使政府充当“被告”的角色,向公民提供赔偿,这是超出一般中国人想象的事情,可能被认为:把国家与个人对立起来,不符合马克思主义,也不符合社会主义的原则和定义。而在实际上,这种做法又是普通中国人“本能”地不能接受的。一个老百姓,从他生下来的那天起,所见所闻,只可能加强我们上面谈到的那些旧观念。在这种情形下,口头的宣传教育又有什么用呢?何况从来不曾有过我说的这种“宣传教育”。所以很自然,“行政法”这个术语在这里便是变形了的。

  例如:在一次学术讨论会上,有人愤愤地发问:谁说我们没有行政法?!谁说我们的行政法不发达?!难道你们每天不都在跟行政法打交道吗?这里,他所说的“行政法”,不过是历年来各级行政部门制定、颁行的法规。这种东西委实中不少,按他这个标准,中国的“行政法”岂止是有,而且是发达的,而且不仅现在是发达的,古代就很发达了。我在上面提到的那些现代研究者的结论不正是这样吗?他们的思想方式一样,标准相同,结论也就自然相近乃至相同。如果真是这样,现在谈论建设中国的行政法也就毫无意义了,充其量,也只有完善的余地;而且,还可以不排斥古代的文化成果,对古代“行政法”进行充分的“借鉴”、“吸收”。然而,对于专制主义的“行政法”,应该吸收些什么呢?是对于吏治的重视?还是以法律手段规定官吏的权责?现在确有人在做这项工作,对他们来说,似乎有了这些,便真有行政法了。这当然不是什么新东西,因为建国以来,中国领导人就从来不曾放松过干部队伍的建设,也时常开展一些“运动”,清除腐败现象。在此过程中,使用法律手段也是常见的,说起来,这还是古代的传统呢?尽管如此,我还是要说,中国没有行政法。

  没有行政法,绝不意味着社会中不存在应由行政诉讼解决的纠纷。在现代世界上的任何一个国家里,这类纠纷都是普遍存在的,尤其是在中国,它的国家权力是无所不在的,前些年,它甚至可以干预普通公民的穿着打扮。按说,由此引起的行政诉讼应该是很多的。我只说“应该”,那是因为,它实际上不曾发生或很少发生。那么,这类如何解决呢?坦率地说,有许多不曾得到解决。获得解决的,主要是通过两种方式,一是政策,二是制度。用政策来补偿普遍的不公正,这是中国的办法。如政治运动中蒙冤受屈者被赶出城市,取消工资,“文化大革命”中成千上万人遭受种种迫害等等,前些年,中国领导人开始纠正这些错误,并作出补偿的决定。这就是中国人常说的“平反”和“落实政策”。“落实政策”当然是好事,可毕竟只是政策,而非法律,它既没有法律的强制性、稳定性,也没有法律的确定性,决定权掌握在领导者手中,他们可以根据信念、良心或客观外界的形势变化行事,惟独不会“近于法律的压力”而依法行事。至于作为当事人的民众,在虽“平反”而“政策”未能很好“落实”的情况下,通常就缺乏有效的办法获得应行的补偿了。最要紧的是,中国人并不把这类事情看成是理应由法院依法解决的法律问题。在一般人心里,“平反”也好,“落实政策”也好,只是领导者纠正以入错误的表示,谁会去想,这样做是必须的,因为它是人的尊严、人的基本权利所要求的呢?总之,中国人的权利观念实在是太微弱了。

  除上面所说的普遍不公正情形需要用政策来改变之外,日常生活里侵害公民权益的事一般是靠“制度”来解决的。我所指的是中国特有的一种东西:信访制度。

  我不大清楚是什么人,什么时候创立了信访制度。总之这是一种颇有古风的制度。“群众”可以向“领导”或一定的部门(通常是党政机关,有时也可以是检察院、工会、妇女联合会等各种机构、组织)写信或登门申诉冤情。这种申诉不受时间的限制,可以无限地越级,直至最高领导层。表面上看,这种制度似乎给予了公民相当大的权利,其实,它甚至根本不是一项权利。因为这种个人“越级上诉”并不具有法律的依据。它不是一种司法程序,因而也没有法律上的保障。当然,处理这类申诉可能会涉及司法机构,在我们西方也有这种情形,不过程序不同。在我们那里,法院是最终裁断机关,而在中国,法院却变成了执行机关。之所以如此,是因为中国现存的权力结构非常单一,法院没有我们所熟悉的那种独立地位。所以,一些在我们看来只能由法院管辖和处理的案件,在中国竟是由党政机关和社会团体来处理普通中国人有了“冤情”,习惯向党政机关和领导人申诉,并不求助于法院,这种情况很可以表明法院在中国社会中所处的地位。自然,另一个原因是缺乏行政诉讼的司法程序。有时,公民想向法院提出诉讼,却苦于无人受理。我曾听到过这样一件“怪事”。有一个公民,因为房产被一个国家所属单位占用,多次提出偿还要求,都被置之不理,法院也一直不肯出面受理此案。最后,这位告状无门的受害者被迫采用了违法手段,先致他人财产以损害,待作为被告上法庭时,再向法院陈述其“动机”,也就是他告状无门的苦衷。这类事听来象是笑话,有点荒唐,却是真实发生的。类似的故事是不少的,只须浏览每天的报纸就不难看到。

  信访制度,由于它不是任何一种司法程序,无论如何也是难以变得完善的。在象中国这样一个大国里面,每天发生的需要由行政法处理的事情成千上万,即使只有相当小的一部分反映到信访部门,也已经大大超出了这些机构的承受能力。它们只能就其中更小的一部分作出处理。另外相当一部分便发回上诉者所属单位或转送它的上级机关处理。可以想象,在这种“批转”中,申诉者蒙受报复的可以性也就大大增加了。实际上,这类情况的确经常了生,报刊上常有披露。由信访部门直接过问或者上报处理的少数“案件”,通常是被认为有典型意义或是“特别重大”的案件。即使是这类案件的查处,是否迅速、得力,也还有很大的偶然性。最好是有重要领导人亲自干预或者说话,或者批示,尽管这些干预和批示本身也有很大偶然性。中国老百姓的命运往往就这样掌握在这些能作批示的人手里,所以,老百姓怎么能不寄望于“清官”,盼望“好人”掌权?又怎么能有主宰自己命运的独立意识呢“?从这里,固然可以看到个人品格的重要更可以见出权力的重要。

  在中国,保护公民的另一个途径是“舆论”,我指的是报纸。在中国,报纸的力量很大。如果有什么事,被公诸报端,有关人受到指名道姓的公开指责,那就可以指望很快得到改正了。开始,我是以一种浪漫的眼光来看这种现象的。我以为,象中国这样的国家,古风犹存,只需用儒家所崇尚的教育方法就可以有效地控制社会。后来,我发现,报纸的教育作用是有的,但中国报纸这种作用的有效性并不比别国报纸更神奇。它的有效也不在于它是一种公共监督力量,因为中国的报纸与其说是公共舆论的阵地,不如说是政府制造舆论的讲坛。它的力量也正在于此。所以,一篇批评某级政府部门或其官员的文章,只要一经见报,就可以根据此推断,军种批评得到了上级机关的认可,对被批评者的“处理”也就快了。实际上,报纸上的公开批评与实际的处理有时是同步进行。在一般情形下,批评文章的言词愈激烈,批评对象地位愈高,这种结果就愈可能发生。可见,报纸的这种有效性多半是出于它所代表的最高权力,下级机关和官僚们怕的正是这个。

  从上面的介绍中,你大概已经发现,说中国人对应由行政法处理的案件不闻不问是不妥当的,但说他们有自己的行政法制度似乎又言过其实。信访制度确实可以代行现代行政法的部分职能,但它所能做的极其有限,它所采用的方式也极为陈旧。它既不是真正的司法程序,也没有明确的权责划分。因此,行政案件的处理结果(如果有幸得到处理的话)经常取决于外部的偶然因素。比如当权者个人的性格、品质、能力等等。现在,中国领导人自己也发现,这种制度与现代社会的要求差距太大。所以,制定一部行政法,首先是行政诉讼法的呼声引起了他们的注意。必须承认,这是一个很大的进步。不过,据我曾访问过的那位行政法专家估计,制定行政法还会有许多困难,因为,其中,不但有大量的技术难题,还要涉及一些重大的政治性课题。此外,就算法典制定颁行,建立真正有效的行政法秩序也不会是轻而易举的。除了现实的障碍,观念上的障碍也不能低估。那些植根于人们深层意识中的传统的重负如果不清除,且不说很难建立真正的行政法制度,即使有了行政法典也可能形同虚设。而要改变那些传统的观念、意识,又不能没有对传统文化的深刻反省和批判。依我看,中国人的传统文化研究,在这方面应该是大有可为的。


忠实于你的朋友 L.
水中的影,镜中的天
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6  发表于: 2006-06-20   
第五封信
第五封信

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  “对中国历史文化的研究愈是深入,便愈能觉出它的独特性。有时你会发现,一些在我们看来是最基本的东西,在那时竟完全阙如。比如,自由、权利、平等民主这类在我们极其宝贵的价值,从来不是它因有文化的一部分。我很怀疑,‘传统的创造性转化’这条路,是否走得通。”

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亲爱的比尔:

  最近实在太忙,我在第一封信里提到的有关中国古代法的两个问题,也就是“法治”和中国法发达与否的问题虽然在后几封信中也有涉及,却一直没能做下面的论述,更没有作出明确的回答,原来,我打算把这两个问题放到最后去谈,不想你竟如此性急,一定要早些知道我的结论也好,紧接着中国古代“行政法”的问题来谈中国的“法治”,我想还是适宜的。至于另一个问题,因为涉及对中国古代法的一般评价,最好能联系中国古代法发展的其他特点一并来理解,这就要请你注意后面的几封信了,自然,在这封信里,我也将给出一个结论性的概括。

  记得曾跟你提到过几年前中国法学界关于“人治”与“法治”的一场讨论。读了论战各方的一些文章后,我发现,不管论战者主观意愿与出发点如何,几乎所有的争论都是围绕着三个问题展开的。第一个问题是:人治与法治孰优孰劣。这个理论上的评价,其实是要解决一个纯粹的现实问题:今天的中国,究竟应该实行法治,还是实行人治?有人说应实行法治;有人说应实行人治;又有人说,你们这问题提得不妥,社会主义中国,人民当家作主,人治也要,法治也要,一切视人民利益而定;也有人从技术上论证人治与法治各具利弊,等等。但是不管争论的各方持何种观点,他们都是从自己对“人治”与“法治”两词的定义与看法出发去肯定或否定,褒扬或贬抑的。因此就发生了第二个问题:“人治”,“法治”的定义问题。而从定义出发去评价事物,首先就遇到历史,特别是中国的历史。因此又发生了第三个问题:古代中国社会究竟是人治还是法治?理论怎样?实践又怎样?总结了其中的利弊,再来谈现实问题更有把握。解决现实问题要先理清理论,走向未来要先把握历史。这样,现实、理论、历史就都搅到一起来了。我所注意的,更多是讨论者的意识、观念,他们的好恶和价值判断。这些也不是孤立的、单一的。对于现实的态度,实际渗透着悠远的历史意识。从现代中国人对一些基本问题的看法里,我看到了他们的过去,而从他们的历史里,金又更深刻地了解了他们的现在。

  人治与法治概念上的区别,似乎是不言自明的。它固然是一种理论,值得仿真去研究。但它同时又是常识,足够普通人达到某种“共识”。它在中国知识界成了问题主要原因恐怕在于在中国悠久的传统中,没有过实行法治的历史,甚至也没有使这种历史得以出现的主要条件。所谓条件,主要不是指生产方式,而是指文化。政治学家认为,法治不过是一种统治形式。这我同意;但我更想强调,它还是一种价值。这种价值的实现同样需要一定的文化条件,比如,把法看作是组织和改变社会的基本“手段”,确立法的权威。在我们西方早在古代希腊罗马社会,人们已经这样看待法了。至于中世纪,无论它怎样黑暗,却不曾吞没古代文明的这一线光明,虽然至高至上的法被解释成上帝的理性。近代启蒙学者抛弃了上帝,保存了法。新的政治理论就建立在这一文化前提下面。所以严格意义上的法治虽然只是近代的产物,它的文化基础却是古代就已经有了。近代西方人所做的,就是提供了实现法治的政治条件。显然,政治条件是以文化条件为前提的,因为没有传自古代的那种法的观念,就不会有后来这一种形式的政治解决你不妨回顾一下前几封信中谈到的中国古代法,重温一下古代中国人对法的一役看法。一个时时把法看成是镇压手段、暴力武器的民族,一种认为权力高于法律并且可以随意支配法律的文化,怎么可能在自身中包含实现法治的可能性?一个受这种文化熏陶,而又缺乏反省意识和批判能力的人,又怎么能够对法治这个概念有某种深刻的认识?有些中国学者把是否以法律为统治手段年看成是区别人治与法治的标准,他们忽略了一个重要问题如果“法”不被看作目的,或者至少,没有与某种终极价值联系在一起,就不会有真正的法治。我这里说的意思有二:第一,在一个独立发展的社会里,没有这种文化条件,法治是不会从内部自然生长出来的;第二,一个社会可以不具备上述文化条件,却可以由于其他原因从外面引进法治的理论并把它付诸实践。在这种情形下,法治的建立将会困难重重,即便建立起来,也不会十分稳定,除非逐渐建立了相应的文化条件。

  以上讲的,偏重于法治的文化蕴涵。我认为,正是这方面的原因,使得法治在中国历史上没有实现的可能,也使现在的中国人难以把握法治的真精神。就说法治的一般形式要件吧。在一个受过西方法律训练的人看来,成文宪法、权力分立、政府守法、独立审判和合法程序,这些是徇一个国家是否奉行法治的形式上的标准。这些标准虽然是西方国家首先制定出来,并且现在仍然适用于西方国家(并不是绝对的),但同时也具有普遍的意义,在许多非西方国家里同样有效。我的说法人们不一定都能同意。因为还有意识形态方面的原因。所以,不妨先把这个问题置于一旁。我们可以先确立一个最一般的前提,这样才好讨论这个前提就是,法治至少意味着法律对社会的全面控制;这个意义上的法律,便是全社会的“调节器”,这是讲它的范围。就其效力而言,在法治社会里,只有法才最有权威,一切机构和个人都要受法律的约束,也就是说,没有任何人或集团能够凌于法律之上。我们可以从这个前提出发,看看古代中国的政治理论和实践,是不是象有些人所说的,曾有过主张法治的一派。理清这个问题,还可以帮助人们认识中国古代的“文化条件”,看其中是不是蕴含了实行法治的可能性。

  在前面一封信里,我曾提到中国先秦时代的儒家和法家。据一些中国学者说,法家强调法律的作用,主张依靠法律来治理国家,这种理论与儒轻视法律,一味指望道德老化和人格感召的主张恰好形成鲜明对照。这两派的对立与论辩,便是最早关于人治与法治的争论。按这种说法,法学理论自然是法治理论了。如果这里所谓“法治”只用来指作为中国古代一种特定的法家政治理论,纵然容易引起歧义,总算还说得过去。可实际上,使用这个词的人从未把它限制在古代,他们以此为据,通过分析法家理论的利弊,来张扬儒家理论的合理之处,以表明他们不赞成“法治”,或者不赞同片面强调“法治”的理由。比如,有一篇文章引述孟子所说的“徒法不能以自行”这句话来论证儒家比法家只注重法律,轻视人的主观能力要高出一筹。说到这一步还不算完,进而理论联系实际,指出“徒法不能以自行”的现实意义在于,启示人们必须注重“司法干部队伍”的培养,以免受“法律万能”之说的迷惑,变得事事迷信法律。这番“高论”真令人啼笑皆非。且不说我们通常所说的“法治”,丝毫没有忽视个人能力的意思,从另一面说,中国人又何曾有过“法律万能”的思想?先秦时代法家固然是只强调法律的,但它所强调的“法”究竟是什么?是我们所说的“社会调节器”吗?是能够凌驾于一切人之上的至高存在吗?都不是。既然如此,又怎么说得上“迷信法律”呢?中国人迷信过许多东西,唯独没有迷信过法,没有迷信过全面调整社会关系的法。然而为什么有人会如此论断呢?我想不外乎三种可能的原因:其一,依然视法为刑,因此说不能迷信法律,这种可能最小。其二,工具意识极强,因而绝不可能接受法律至上的观念。这是传统文化使然,可用以解释许多人的思想、态度。其三,出于切身利益,不愿受法的“非人”统治,因此要消灭任何法律至上的观念。后面这两条互相配合,可用以解释一般中国人对法律至上经常有的反对态度。抱着这种态度,中国的法治如何实现呢?

  有人说法治忽视了人,因而不可取。这种看法恐怕也只有中国人才会提出来,至少,“法家”就曾遭到过这样的批评。其实,所谓人治,也不是说不要法律,中国历代帝王没有不注重法律的,但中国从来不是个法治社会。因为它的法律只是君主的工具,可以被随意支配,而且它的适用范围也极为有限。至于法治,哪怕仅仅就其本身说出从来不含有轻视人的意味。从十二世纪以后欧洲就不复存在让没受过法律专业训练的人充任司法官员甚至法官这种情形。今天,西方国家的法官一定是受过严格专业训练的,社会对法官知识、能力、品质的要求一般总是格外苛刻的。实际上,人治与法治的不同,主要在于权力与法律的关系,究竟是权力支配法律,还是法律支配权力,一句话,就是法在社会生活和国家生活中占什么地位。如果比较中国人与西方人的观念,首先看到的就是他们对法的地位的不同看法。不过我还注意到,这个问题也可以倒过来看:法治理论中人的地位不同于人治理论中人的地位。这里所说的人和人的地位,跟上面说的人是否受重视不完全是一回事,它涉及一个更根本的问题,一个哲学问题。具体地说,它讲的是人性和神性的问题。

  法治理论的哲学基础,简单地说便是对人性的不信任。这或者是由于认为人性本来就是恶的,或者由于认为人的能力有限、无论怎样努力,总无法尽善尽美而变成纯净无邪的神。这是我们祖先的信念,也可以说是我们西方文化的一个特点。中国人则不同,他们相信人性本善,而且认为,即便其中有恶的成分,也是“人皆可以为舜”──成为圣人。中国人是相信圣人的,千百年来,他们的制度就建立在这种信任之上。如果说这就是重视人,我不打算予以辩驳,我只想指出这样一个事实,在今天,这种“重视”与中国实现四个现代化目标的客观要求是相背离的,不管从深层文化意识中解决这个问题有多么艰难,这却是必须跨出的一步。

  以上是由中国传统文化一般来谈,从法家理论本身看,认为法家是主张法治的,也是个误解。先秦法家所强调的是法、术、势,这里的法显然是由权位中派生出来的,没有任何意义上的独立权威可言。对统治者来说,它并比其它权谋之术更崇高、更神圣。至于法家对于势的格外推崇,就更是赤裸裸的权力崇拜了。先秦的法家人物,个个都是专制王权的狂热拥护者,这种现象绝非偶然。中国某些学者把古代先秦法家理论与纯属近代的西方“法治”学说混为一谈,说明他们对于我们法律的精粹、真髓了解还很不够。其中的原因,我曾私下里向一个年轻的中国学者讨教。据他说,这是盲目排斥西方“资本主义文化”的结果之一。我当时反问他,中国不是已经接受了许多西方传来的东西吗?从西方物质文明,到西方文化、政治制度乃至意识形态概莫能外。难马克思主义不是产生于西方的学说吗?他并不否认这一点,但他向我强调,要特别注意,在某些人看来,马克思主义的中国化或马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合,就是用中国人的历史经验,包括千百年间积淀下来的民族经验对马克思主义进行改造与重塑。经过这位朋友的点拨,我似乎有些明白了,这是让“主义”适合“国情”,而“国情”,肯定包括了上面讲的那些“历史经验”。这样“中国化”了的外来文化确实不但不会与中国的传统相冲突,反而有可能加强固有的传统,使某些本来不应保留的传统的基因在集体无意识中“合法化”。这种现象在世界历史上其实是极为常见的。任何一种初具规模的文化,当面对异质文化的冲击时,通常面临着三种选择:要么把异质文化改造成自己所需要的东西;要么彻底排斥异质文化或使之实际不起作用;要么按照异质文化本身的特点去改造自己。这种选择是痛苦的,对一个固有文化已经相当成熟的民族尤其如此。我们在中国所见的,正是第一种情形。

  当然,说传统意识(常常表现为集体无意识)的合法化,并不意味着在此过程中,传统的东西一成不变地保存下来。实际上,并不存在这种情形。只不过,在长期的历史积淀中已经内化为一个民族普遍观念、意识与心理的传统文化结构最深层的某些东西,常常大体上延续下来。认识到这一点,我对中国法的过去与现在及其变化的轨迹,便有了一个更为明晰的了解。在给你写这封信以前,我曾与人更深入地讨论过这个问题。当时,我遇到了这样的诘问:马克思主义输入中国之时,各种社会思潮迭起,何以唯有马克思主义被成功地接受;当形形色色的革命学说对解救中国危亡无能为力时,为什么唯马克思主义使中国革命取得了胜利?难道这纯属偶然吗?马克思主义被运用于中国革命的实践,难道是因为中国固有传统具有无可比拟的同化力,而不是马克思主义学说本身的性质决定的么?这个问题的确不容忽视。我当然不认为强调阶级斗争和无产阶级专政的马克思主义,就其理论本身来说,与中国人的历史经验,以及产生于其中的观念、意识毫无关系。且不说它原本是一种人类解放学说,一种没有民族界限的世界受压迫人民的福音,这的政治、法律理论也确有与中国人固有法律意识“同构”的地方。更何况,中国人接受的马克思主义,是先经俄语翻译和解释的,这里面,其实有许多是俄国人,尤其是俄国革命时期产生的厍经验。但是我坚持认为,作为一种主要植根于西方社会历史发展客观进程的革命学说,马克思的理论决不是西方文化价值的一般反对者和、全盘否定者。

  马克思,当然也包括恩格斯,他们在自己大量著述中表达的思想、观点和主张,只有放在西方传统文化的背景下才能真正全面理解和把握。他们确实强调了经济关系,强调了人的社会存在,强调了阶级斗争和无产阶级专政,对现存秩序表现出完全的敌视态度,号召被压迫的人们联合起来,砸烂自己身上的枷锁。但是这绝不意味着从根本上否定整个西方的文化价值。相反,对于西方文化中一些最基本的价值,如政治自由、人的权利、社会平等,他们给予了最深切的关注。他们在《共产党宣言》中为人类的未来描绘出这样的理想社会:“代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的,将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。”从这个意义上甚至可以说,他们的学说最终是建立在对这一系列基本价值的肯定之上的。可惜有些中国人只接受了他们愿意并且能够接受的那一部分(主要是政治上的),却遗忘了他们不喜欢和难以接受的那部分(主要是文化色彩浓郁的),马克思主义某些方面的本来面目无疑被他们淡化了。如果不是这样的话,我想,坚持马克思主义只会引导中国人民更切实地把握“法治”原则的真谛,而不会象上述那些人那么肤浅乃至无知了。

  在我看来,“法治”绝非一般的法律问题,更不是普通的技术问题。中国人民显然已经开始理解了这一占领,正在探索它的理论及其实践途径,这是十分可喜的事情。实现“法治”的理想,应该说是中国历史是一场了不起的变革,也是中国现代化进程的必由之路。

  这封信想要谈的另一个问题关系到中国古代法的评价,即,中国古代法是否发达?这个问题我已经涉及过,但没有用详尽的说明。在这封信里,我想应该谈得略多一些,因为,这是个相当复杂的问题。

  中国古代法历史的悠久,文献的丰富简直令人难以置信。特别是,中国的法律传统延续了两千余年不曾中断,一直到十九世纪下半叶,才由西方列强的侵入而改变。这在世界各民族的法律史上极为少见。对于这样一种法律传统,恐怕不能用一张“不发达”的标签贴上了事。但是从另一方面来看,根据一般标准,法律从宗教、道德规范中独立出来乃是文明进化的正常途径,而中国古代法始终未脱离与道德相混淆的阶段。法总是与‘礼“纠缠不清。这一点似乎可以由它的历史命运得到一个反证:它终于不免衰败的结局,而由异域的法律制度取而代之。上面这两种现象看似矛盾,其实未必。关键在于,我们不能先入为主,找出一个“一般标准”到处套用。例外总是有的,比如在前两封信里,我已经提及的中国古代发达的官制法、体系完备的刑法典,等等。这一切都表明了中国古代法的独特性。这种独特性是由它所从属的文化的类型决定的。如果我们考虑到种种文化的类型上的差异,就不能不承认,中国古代法已经相当发达了。我的意思是说,它已经达到了那种文化形态所允许的最高发展阶段。其时,生产力低下,社会的分工、交换沿不充分,因而调整民事关系的法律并不重要,甚至根本不存在。然而只要是文明社会,刑法总是不可缺少的,许多事情都由刑法来调整,即或有少数民事规范,也混杂在以刑法为主,兼收并蓄的“法典”这中,这便是“诸法合体,民刑不分”。一般说来,这种情形反映了古代社会的发展水平和当时人们的认识水平,也可说是法律不发达的证明。此后,随着社会的发展,法律从其他各种规范中独立出来,法律本身也有所分化,成为今天这个样子。当然,在分化过程的初期,新的法律分支开始往往带有刑法的印记,这也是早期社会的特点。

  上面谈的,都是文明进化的一般情形,能不能用这个一般情形来解释中国古代法的发展和特点呢?我看很难。因为,我们在中国所看到的,绝不只是什么早期社会的特点,而是它一以贯之的特点。中国人的“重刑轻民”,就制度而言,从青铜时代到清朝末年,经五千年而不变;就观念而言,则可以说延续至今。而且,中国古代的法律,也决不是什么“诸法合体”,它只有刑法典,并且没有真正的民事规范混杂在其中。这些现象之所以特别值得注意,更是因为它们是中国古代法的一般特征,永恒特征,而不是初期特征和暂时特征;它可以进一步发展,但是注定不能有新的分化。如果与西方古代罗马法那种样子,不是说罗马法比它更发达,而是说它们属于完全不同的两种类型。中国古代法的种种特点都是由它从属的文化“类型”所决定的。实际上,中国古代法的前途和命运也都蕴寓其中。

  1840年后,中国人被迫打开门户,“向西方学习”,这个变化是深刻的。在中国历史上,绵延数千年之久的法律传统,第一次也是最后一次面临中断的危险。这种危险后来一步步变成为现实,到了本世纪初年,中国人开始全面引入西方法制,传统的堡垒被一点点攻破了。法制的改革或演进到处都可以见到,不足为奇,然而中国的这段历史却不可不注意。新的法律制度完全是由异域移入,与土生土长的传统没有任何关系。更值得注意的是,这两种法制的对立,主要还不在于种种技术上的差异,而在其内在精神的根本冲突。这就不是一个发达与不发达的简单进化关系,而是不同文化类型之间的相互冲突,彼此竞胜。其实,我们的文明并不比别种文明更高贵,它的成功,主要是在一个有着无数可能性的世界里,在漫长的历史中,我们祖先创造的传统为我们日后的成功奠定了基础。换句说,我们的成功直接建立在以往传统的基础上,而不是以牺牲这种传统为代价。关于这两种传统,以及它们与现代社会的关系,也许可以这样来说:从古希腊罗马到近代欧美诸国,我们的文化传统是按进化途径一步步继承下来,不断被发扬光大的。而在中国,近代以来,传统的政治、法律乃至整个价值体系越来越难以适应这个变化着的世界。特别是,它的内部缺乏生机,不打破封闭的旧传统,吸取异质文化,再也无法应付挑战,解除危机。这是中国传统法制不得不被西方法制取而代之的根本缘由。

  说中国古代法是发达的,这是说它有成熟的形态,充分表现了某个特定文化类型的特征。我们不可能指望它是另一个样子,也不能希望它还会发展出现什么新的奇迹。此外,肯定它是发达的,还意味着,它在理论上是完备的,它的观念、信仰以一种成熟的理论形态渗入到民族意识的深处,支配着每一个人。反过来,我们又可以,并且应该说,中国古代法是不发达的。因为,它是一种封闭、保守和僵化的体系,它缺少一种机制和能力来改造自身以适应世界。这是中国古代法所以在近代为历史所淘汰的一个反证,来证明罗马法,或者西方传统法制得以被成功地继承的一个内在原因。中国古代法的失败之处,正是罗马法的成功所在。

  今天,持欧洲中心论立场的人已经不多,把现代化等同于西方化的人也越来越少。不过,现代化运动发源于西欧,世界历史进程伴之以欧洲的扩张,几乎所有后进国家都借鉴吸取了西方的某些制度和思想。这些都是不能无视的事实。正视这个事实,人们就必须对西方文明与现代化之间的关系有一个正确的估价。既不落入欧洲中心主义的陷阱,也不能掉进狭隘的民族主义泥沼。现代化虽然必须与各个民族自身特点结合,毕竟有许多非民族的因素。如果借口民族性或国情不同,无视现代化的共同之处,或者盲目排斥西方的文化成果,那只能说是一种愚昧。

  至于说中国古代的传统,当然也不是一无是处。我们现在就颇为关注东方传统,希望能借助它对我们西方的固有传统深加反省,看看我们得到了些什么,失去了些什么。对我们来说,东方传统中不乏迷人的东西,它可以帮助我们建立一个更和谐和富有人情味的世界。因为,不同文化总是可以互补的。不过,同是东方传统,对中国人自己情况就大不相同了。吸引我们的东西,可能正是中国人应该深恶痛绝加以摒弃的东西,因为它们正阻碍着中国改革的进程和现代化的实现。就是因为看到了这一点,近百年来,中国文化的研究者里面,总不乏对传统猛烈抨击的斗士。当然,比抨击更重要的是探索变革传统的现实途径。最近,有人提出,对传统不应彻底否弃,而应使之“创造性转化”。我想,这种提法与文化反省并不矛盾。不过,要实现传统的“创造性转化”,首先必须对传统本身有一个透彻的了解,这大概是毋庸置疑的。至于究竟怎么实现传统的“创造性转化”,这一理论的倡导者们究竟是主张传统整体转化呢,抑或只涉及其中的一部分?是其中具有根本意义的那部分呢,还是一些无关宏旨的细微末节?这许多问题我无法回答。可以断言的是,这是一项极度为艰难的事业其中的某些目标可以说是无法企及的。比如,极为久远、成熟、定型了的中国传统文化的总格局是不可转化的。作为整体,它的政治文化传统与法律文化传统等等,也是难以“转化”的。此外,研究中国传统文化的人都会发现,现代社会中一些最基本的价值目标如个人的尊严,自由、平等、民主、权利等等,在中国传统中是完全没有的。其实,又岂止是没有,古代中国的因有传统正是扼杀这些价值的。要确立这些价值,不能不清算和否定与之对立的传统。那就是说,完成传统的创造性转化必须以彻底清算传统作为前提!不知道现代中国人将怎样解决这个两难问题。


忠实于你的朋友L.
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7  发表于: 2006-06-20   
第六封信
第六封信

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  “中国古代法渗透着‘礼’的精神。结果,法与道德的界限消失了。这是一把双刃的刀,它一面把法降为道德的附庸,一面摧毁了中国人的道德意识。中国古代法无独立品格;中国历史上多假道学;中国古代社会有政治而无政治学:有法律而无法律学;有经济而无经济学。凡此种种,都与‘礼’有关。”

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亲爱的比尔:

  我已开始认真研究中国古代法的另一面,礼与法。

  与以前的研究课题相比,这方面资料更为丰富,涉及面极宽,但也因此而不容易把握。我想就以历史为线索,以现实为轴心,概述自己初步的研究心得。

  我曾说过,中国古代法地位低下,没有独立的品格。因为它只是贯彻君主意志的手段。是以镇压为能事的统治工具,差不多只是“刑”的同义语。其实,这只是理由之一。在此之外,还有另一个重要根据,那就是,中国古代法从属于礼,它的精神、特点概由礼所决定。礼高于法,重于法,优于法,是法的最后根据。这是就中国古代法的内容来说的,以前说,中国古代法与刑同义,则是指它自身的性质。这两方面当然有所不同,但中国古代法之所以缺乏独立品格,却是它们共同造成的。这一点,又是对中国古代法的发展和它的历史命运产生至深影响的根本所在。中国古代法如何成为统治者手中的压迫力量,前几封信已经谈得不少,这封信只谈“合礼化”的法。由于内容太多,想分成两个问题来谈。先谈第一个问题,中国古代法是一种“伦理法”。

  把中国古代法称作“伦理法”,并不是说它的全部内容都是伦理规范,法与伦常的外延正好重叠,而只是说,就其总体精神而言,古代法受着伦理原则的支配,成为伦理体系的附属物。这是中国历史上特有的现象。解释这个现象,应该从中国特有的礼谈起。

  中国的“礼”发达极早,远在二生动活泼五百多年前的周代就已经蔚为大观,中国第一位思想大师孔子就十分推崇礼,他的座右铭就叫“克己复礼”。意思是要毕生的不懈努力去遵从礼,维护礼,使礼的精神与原则发扬光大。中国历史上影响最大、最深远的学派──孔子创立的儒学,便是以礼为核心建立它的思想体系的。这种礼的内涵极为丰富,就哲学而言,它是一个人之所以为人的标志;就道德而言,它又是人们赖以安身立命的准则;就政治而言,它还是治理国家、号令天下的纲纪。就是这样一种学说,经过孔子以后历代儒学大师们的努力,日趋完备、成熟,深入人心,甚至可以说,在某种程度上左右着中国全部历史。

  作为人们的行为规范,礼主要体现为一系列道德训诫。比如,做子女的要孝敬父母,做臣子的要忠于君主,等等,并无宗教神秘色彩。而且,与其他东、西方古代民族主要体现在宗教信仰中的道德训诫不一样,在中国古代社会,礼是无所不在,无所不包,无所不能的。从进最细小的个人言行举止,到最重大的国家政治行为,一切都可以用礼来解说、描述、评判它是包罗万象的规范体系,并有与之相配合的整套礼节、仪式,极其繁复、琐细。我不知道那此聪明智慧的中国人天天生活在这种繁文褥节之中会有什么感受。难道他们竟不嫌烦琐吗?他们有时不会茫然不知所从吗?当社会把某些道德要求具体化为琐细的规定,因而创造出一种道德制度的时候,在来历的道德诫律之下,还有那种感人的生命活力吗?我有时也想,发明出这套繁复无比的礼需要花费多少的聪明才智,而已经定型了的礼又要束缚多少智慧,扼杀多少天才啊。深入研究一下就会发现,作为一种伦常体系,古代中国的礼具有两个显著特点,那就是它的血缘性和等级性。

  血缘意识的发达乃是所有原始民族所共有的现象,因此,问题不在于中国古代的某种制度具有很强的血缘联系的色彩,而在于一种以血缘意识为核心发展出来的社会理论和社会制度,竟能长时期地存在,并对社会发生强烈的影响。

  血缘意识产生于家族组织。古代中国人的血缘意识实际上源于强烈的家族意识。发达的家族意识正是中国传统文化的一个突出特征。这个题目很大,涉及人类学、历史学,也涉及社会学。从前一方面来说,由于中国早期历史的独特性,它的家族组织相当完好地保存下来,并转化为一种新的社会组织形式。这一点与欧洲的历史大不相同。礼的规范,以及关于礼的一整套理论,都是从这段历史经验中产生出来的。从后一方面说,春秋战国以后,家族虽然不再直接与国家政权叠合,却也不单纯是由血缘关系联合起来的自然组织。作为一种重要的社会基本单位,家族具有组织、管理、生产、消费、教育乃至行政,司法等多种社会职能。在这种社会里,一个人如果不是隶属于某个家族的话,那就难以在社会上立足。原始时代,这种压力完全来自自然,而在文明程度相当高的古代中国社会,这种压力则是人为的,社会的。礼,作为一种规范、一种信仰、一种价值体系,正因为有这样一种现实的社会基础,才可以历久而不衰,于社会、人心产生巨大而深远的影响。

  礼以血缘关系为基础建立起来。礼所调整的是人与人之间的关系,而人际关系总是复杂的、千变万化的。如何把握这些关系呢?中国人确立了五种基本关系:君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友。他们把这几组关系推而广之,使之具有极为宽广的涵盖面。变人,人际关系无论怎样复杂,都可以按同一原则──尊卑有序、亲疏有别的原则去处理因为,从血缘上看,人都有新疏远近的区分;从地位上说,人又有瘭卑上下的差异。血缘与地位的差别决定了人与人之间的不同,这种首先是自然产生的差异,在中国人看来也决定了人们之间的社会关系。因此,对人不可以一视同仁,而要以血缘和地位上的差异区别对待:亲近者以亲近待之,疏远者以疏远待之;尊贵者以尊贵待之,卑贱者以卑贱待之。礼的作用就是要求使每个人恪守这一原则,安于本分,举止言行符合自己的身分地位。这样做的结果,一种理想的社会秩序即可以实现。他们认为家与国是相通的。家政与国政只是范围不同,原则都是一样的。比如说,子女应该孝顺父母,把这个准则移用于国家,就变成臣子应该忠于君主。换句话说,君臣关系、官民关系都可以依父子关系推演。所以,老百姓把地方官叫做“父母官”;如果有人谋杀了自己的“父母官”,按照法律,就要区别于普通谋杀罪,更加从严治罪。当然,礼并不是一种单纯的政治工具,它还是一种普遍的信仰,一种价值体系,它在中国人心目中的地位是无可比拟的。它不但主宰着每个个人的生活,而且支配着国家的政治活动,自然也、深深渗入到古代法律之中。

  礼对于法的支配,大致表现在两个方面。一是以礼的精神、原则支配法律。它的主要表现,是使法律的制定、适用和解释都符合礼的原则。比如,汉代大儒董仲舒,他审理案件并不以当时的法律为凭,而是依据儒家经典──孔子撰写的《春秋》。据中国史书上记载,经亿这样审理的权威案件有数百件之多,深得皇帝赞赏,因此颇为流行。董促舒的弟子和一些同时代人也擅长此道,因而赢得了很大的名声。关于这段历史,现代研究者有这样一种解释,说只因当时法律制度尚不完备,无以适应社会需要,所以才出现这种情况。这个解释不无道理,但是我想,以儒家经典作判案依据,不是也恰巧证明了中国古代造法的事实,反映了中国古代法与礼的特殊渊源么?文化的创造实际就是选择,对于一个民族来说,选择不是随心所欲的。从董仲舒一类人的选择当中,不是可以见到这个民族的价值取向吗?说起来,唐代法律已经相当完备,但据古书记载,引“经”断狱的风习一直到那时还不曾消失。这也是能够说明问题的。

  中国古代法经过汉代以后历代儒者们的再造,发展,形成了一套完整反映礼的精神的法制。这实际上意味着,礼的原则法律化、制度化了。以唐律为例,它一开头就列举了十条罪名,称为“十恶”,按照法律,这些都是不可赦免的重罪。“十恶”里关于家庭伦常的就占了一半,另外几条主要是政治方面的,但也都在礼的范围内。为什么要作这样的规定和安排,法典制定者说得非常明确。他们认为,“十恶”是最严重的犯罪,因为它们从根本上违背了礼(“亏损名教,毁裂冠冕”)。至于一般普通的犯罪,也都要根据双方地位,也就是亲疏远近,尊卑高下的关系来处理这样,一种行为是否认定为犯罪,如果是犯罪,应该给以何种刑罚,都要根据双方不同的地信、身分而不是公就行为本身来确定。比如,子女被认为有违孝道时,父母行使惩罚权,这当然是既合“礼”又合“法”的。但是如果因此伤害甚至致死自己的子女,只要是不是毫无缘由,通常反会受到法律的保护而不是制裁。反过来,如果父母控告自己的子女,那就无须提出什么证据,父母的身分就是最有权威的证据,特别是控诉“不孝”一类的罪行。这种罪行招致的惩罚极重,罪名本身却又异常含混,因为任何使父母(包括祖父母)不顺心的事都可以被说成是“不孝”。至于官府方面,对于父母千子女时所请定的罪名乃至处罚,原则上是一概照准。相反,除了几种属于直接危害国家的犯罪以外,子女不得千自己的父母(也包括其他尊亲属)。因为那是以下犯上,是对尊亲属不恭敬的表现。如果子女竟敢公然顶撞乃至斥骂父母、祖父母,那就是严重的犯罪了。对于这种犯罪,最严厉的惩罚是绞刑。这实在让今天的人难以理解。

  上面讲的主要是父母与子女之间的犯罪,其他亲属之间的犯罪另有规定,罪名不同,处罚各异。但有一条原则是共同的,那就是必须按照双方的地位,依据礼的要求来处理。原则是明确的,要很好地做到这一点却不容易。中国人家族意识发达,亲缘意识强烈,亲属关系划分极细,称谓也十分复杂,相应的礼节、仪式和义务更是不胜繁琐,对于这些东西,法官在判案定罪时必须一一分辨清楚,当然不是件轻松的事情。因而不但要有法律上的明确指示,还要有专门人才或部门的有效配合。魏晋时候,中国古代法发展颇为迅速,变化之一就是把表明亲疏远近关系的“五服图”收入法典,放在篇首,以备司法官员参考。但是,这还不能完全解决问题。因为实际上的亲属关系繁复多变,有时仅有一般的礼的知识是不够的。这时,案件的审理就可能中止,先移交礼部(中国古代中央政府的一个重要部门)裁定,然后再依裁定作出判决。从这个简单的例子可以看出,礼对于法的控制是多么深刻、全面。

  礼支配法的另一种方式,是直接把礼的规范变成法律规则。在中国古代社会的特定情形下,实现这一点并不困难。我们看到,礼与法都是即定的伦常纲纪和行为规范,二者之不同在于礼是禁恶于未萌之前,法则是惩恶于已然之后。就是说礼是预防性规范,法是惩罚性手段。这与我们对道德和法律所作的区分显然不同。我们着眼于规范的效力,认为违反纯粹的道德规范可以不受国家强力的制裁。而在古代中国,法只是单纯的暴力手段,本身并没有独立的地位,它总是依附于一定的规范上面。这个规范可以是帝王的意志,可以是长官的命令,也可以是礼的规范。这一点取决于特定的历史背景和社会条件,取决于一个民族的价值取向。关键在于,就礼与法的各自性质来说,始终存在着一种可能性,即把礼与刑结合在一起,在礼的规范后面加上一个罚则,然而附加了刑罚的道德戒条实际上已不复为道德,而是法律了。这种情形确确实实出现了。根据法,这种行为不但要招致道德上的责难,而且要受刑罚惩治。类似这样的规定,在中国古代法典中可以找出无数来。在中国人看出,合于礼的,当然就是合法的;违背了礼的,就肯定是法律所要惩罚的。礼与法就是这样相互配合的。面对这种情形,一个现代研究者想要找出法与道德的界线恐怕是徒劳的。这并不是因为,某些我们今天认为是道德的东西,当时却具有法律的性质,而是因为,当时的法律可以被用来全面地执行道德准则。在中国为眼中,道德只是些外在强制规范,它不但可以支配法律,而且可以取代法律。他们的法实在简单,地位低下;相反,他们的礼却是那样繁琐细密,至高无上。也许就是因为这样,他们才无视道德与法律的界限,把两者混淆在一起,统统放在“礼法”这么一个笼统、含混的概念下面,造成古代中国虽有法而并无“法治”,种下了“权大于法”,以人治代法治的根子。

  礼支配法这不过是问题的一个方面,实际上,中国古代社会的全部思想、学术和制度都与礼有着或深或浅的渊源,因此,人们称中国传统文化为“礼教文化”或“伦理文化”。这是中国传统文化的独特性,也是它不能适应现代发展的需要,终于变得过时的根本原因。因为所谓近代思想体系,仅仅是因为它们尽可能地变得“中性”,才一步步接近于科学,具有某种恒久性。罗马法可以被后人所继承,应用于一种新的社会环境;我们西方的许多典章制度(更不用说各类科学、技术)可以为世界其他地区的人们广泛接受,都是因为这个缘故。而在古代中国,有政治而无政治学,有法律而无法律学,有经济而无经济学。数千年间建立起来的文明制度,竟然会在极短的时间里就变得陈旧、过时,甚至不得不被人彻底地否弃,不也正是因为它们太缺乏这种“中性”色彩吗?

  说到这里,你可能会提出一个问题:这里说的都是中国古代社会法的情况,那么,现实又如何呢?是的,就象抽刀不能断水一样,历史不可能裁断,更不曾完结。在现实中,通过周围发生的事情,我常常瞥见历史的影子。在昨日的历史和今天的现实中,确有一条斩不断的线在我眼前晃动。

  数月以前,我在一位朋友那里年历到一份剪报,那是两年前的一则消息,说某省人民代表大会代表要求制定一种惩罚婚姻关系中“第三者”的法律。这个“消息”着实让我吃惊。然而更让我惊讶的是,在那以后不久,我看到了另一则“消息”,说中国现已有六个省通过了这样的法令、法规。这并不是因为,中国现行宪法,婚姻法中有可以作这样理解的条款,只是因为在中国,法律并不具有至高无上的权威性,中国人常常不把法律放在眼里。甚至一个单位都可以制订一条“土政策”,对婚姻法上规定的结婚年龄加以限制。这种情形虽然很普遍,却从不曾风有人根据婚姻法或宪法提出诉讼。且不说中国人并不以为这是重要的法律问题,法院对这类诉讼也不会受理。我到中国以后接触过不少审判材料,就是没有碰到过一起宪法诉讼,甚至极少有人在申明自己的权利时引述宪法条文。以前,我不明白其中的奥秘,现在我渐渐懂了。西方人的观念、生活完全可以用法律词汇来描述和解说,而对中国人来说,这是绝对不可以的。他们固然制定了不少的法律,但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且,情况往往是,制度是现代的或接近于现代的,意识则是传统的或更近于传统的。上面提到的,只是一个极端的例子,但也很能说明问题。因为认为法律应该干涉个人道德生活的,绝不是几名代表,而是代表身后的无数民众。既然立法者是如此,民众是如此,司法人员的情形就可想而知了。仍以婚姻问题为例。据说,有过不少这样的情况,夫妻反目、分居已逾十几年乃至几十年(我就听说过一个超过二十年的),离婚请求还总是被法院驳回。理由是“尚有和好可能”,实际却是司法人员的道德意识在起作用。因为这个诉讼者,是出于一个“不道德”的目的(如“见异思迁”之类)而提出离婚的。在这种情形下,另一方当事人(所谓“受害者”)把不同意离婚看成是一种有效的“报复武器”(“我也不能让你好过”),司法人员则把不判决离婚看成是对于“不道德”行为的惩罚。其实,没有法院的阻挠,当事人就已经十分难捱了。如果他(或她)是一个国家工作人员,那么,除了来自社会的谴责和良心的自责以外,他(或她)还要承担行政方面的压力。

  他(或她)所爱的人可能会被调离,本人的升迁可能受到影响,甚至,他(或她)可能因此受到基本种如幽灵般跟随他(或她)一辈子的处分。这种事情今天正在减少,但还远未消除。中国人过去习惯以政府和法院来贯彻他们的道德,今天也还不曾使这种传统根绝。中国人对家庭抱有神圣的感情,这是可以理解的。但是不惜动用各种力量来保护家庭,而不问婚姻质量如何,双方感情如何,这是不可取的。虚有其表的“家庭”的外壳包裹着的如果是两颗破碎的心,对个人固然绝无幸福可言,对社会应该说也是弊多利少。

  由上面谈的,我又想到“伦理法”的另一重要遗产。在法字前面加上伦理二字,无非是因为,这种法以特定的道德体系──礼为归依。这样做的结果,就使得各种现实的利益不能展露出它的本来面目,而是被扭由,以便去适应特定时代的道德偏见。这不但降低了法的重要性,而且极大阻碍了社会的发展。因为,承认各种现实的利益及其冲突,加以合理的解决,这是任何一个社会得以迅速发展的重要条件,至少,近代社会的发展就是如此。比如,发达的契约观念和普遍存在的契约关系,不但是我们的社会迅速发展的前提,而且也是一个现代社会的一般标志。契约关系假定,人们是平等的、独立的、自主和有理性的,他们可以代表自己的利益,有效地表明自己的欲求和意志,并且有能力作出允诺和承担责任。把这种假定变成为现实,承认不同利益的存在,承认它们的合理性,然后为个人提供最大限度的选择自由,帮助他们合理地实现自己的利益。这是近代社会完成的伟大变革,也是历史的进步所在。现代法律最重要的一些分支只是因为要调整契约关系才能够存在,如民法和商法。任何一个现代社会都有这些法律,中国也不例外,尽管中国的民法典刚刚制定,并且也谈不上是完备的和出色的。不过,给我印象最深的,不是中国社会的现行法律,而是它的观念和意识。应该说中国现行法律的精神完全是现代的,因为它不是中国传统固有的,而是从西方移植的、外来的。引进这种现代法律,自然有助于冲击旧的观念、意识。只是,仅凭法律条文不中足以改变民众的意识,创新意识比改换制度更为艰难。因此,不管这几十年中国社会怎样“天翻地覆”,也不管政府颁行了多少种现代法律,与现代精神相悖的观念、意识依然可见,有些甚至还很流行。就说契约关系与民法吧。一百多年以前,拿破仑一世颁布了我们的第一部民法典,二千多个条款,其中有一半与契约有关,而今天,法典中修改最少的正是这部分。这说明,我们的契约法大体上能够满足社会的要求,表现在法典中的个人主义和主观权利的原则也依然有效。那么,这样一种性质的法律在中国的命运又是怎样呢?无疑,中国人对体现在法律上的个人正当利益和主观权利是漠视的。中国的传统是秣我轻利,义与利的差别被看作是君子与小人的界限,君子以义为重,小人以利为先,见利忘义,中国的礼则只强调“义”,绝不承认“利”的合理性,更不鼓励人们在“利”问题上算计得太清楚。你难以想象,中国人对我们理直气壮坚持的个人正当权利是多么隔膜,多么怀疑和不解啊。讲利润,重核算,肯定个人利益和物质刺激,这在几年以前还是不可想象的事情。当然,他们对这些东西的批判并不以“传统”为武器,而来自“马克思主义”,来自“社会主义原则”。指责的也不是一般的西方文化精神,而是资本主义精神。其实,只要稍稍留意一下,就会发现,不管使用什么样的词句,也不管自称是什么理论,这几十年中国最流行的思想并没有脱出古代“义利论”的框框。中国人注重道德,强调理想,这并不是什么坏事,关键在于,它的这种作法并不是以对传统的批判作为前提的,相反,它是受制于传统的。空有理想与热情,非但不注意人的正常需求,反而以道德和理想来排斥这些需求,时间一长,难免造成普遍的虚伪。一如古时“礼”的命运。人们依然称颂高尚的理想,但在心里却不再信仰它们了,剩下的,是千方百计谋求私欲的满足。又由于这些欲望没有为社会充分认可,甚至不为法律所同意,人们还可能采用种种既不合理又不合法的手段去满足私欲。实际上,换一种环境,这些个人的欲望是可以指望通过合法途径得到正常满足的。当然,中国古代社会做不到这一点,因为古代法根本不具有这种职能。当代中国法能够这样做,但是现代中国人的意识却不那么“现代”。在应该建立契约关系的适用法律的场合,他们宁愿建立另一种关系,以一种他们更习惯的方式去处理。比如我曾提到过的人情大于法律的情形。今天,这种情形还很普遍。你只须翻看一下每天的中国报刊,就可以获得足够的资料。

  这封信写得不短了,就此驻笔。你是否认为,“传统意识”(包括其他社会条件)与“现代法律”之间的不平衡是现今中国社会和中国法制现代化亟需解决的一个重要问题呢?静侯你的回信。


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8  发表于: 2006-06-20   
第七封信
第七封信

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  “中国古代‘富贵合一’的传统,造成了普遍、彻底的不平等。礼就是最系统的不平等理论。多半是由于这样一种传统,中国人至今仍徘徊于等级身分与绝对平均的两极之间。”

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亲爱的比尔:

  关于礼与法的结合,上封信谈了“伦理法”的一面,这一点由礼的性质所决定。同样,下面要谈的“特权法”或“等级法”也由此而来。

  作为一种观念体系,礼的最大特点是“另异”。用今天的话说,就是肯定和强调不平等你我如果生在十八世纪(更不用说在那以前),把“人人生而平等”一类的理论拿来向中国人宣讲,那就不仅会被视为异端邪说者,只怕连作人的资格都会被取消。中国人似乎生来就相信,人与人之间是没有平等的,道德是亲疏远近的差异,其次是尊卑高下的不同。这种差异往往是与生俱来,并且一辈子不会变的。至少,父子、兄弟一类关系就是如此。这差不多成了中国人的第二天性,虽然不是生来就自然获得的,却是生来就被反复灌输、强化,最后竟植根于人心,几乎没有消除的可能了。这样一种根深蒂固的不平等意识,来源于他们的传统、习俗和现实的社会结构,在理论上则可以说是源自“礼教”。因为,“礼”正是古代中国最完整最系统的不平等理论。

  为了节省篇幅,恐怕我不能向你详细述说这种理论,我想,只要指出它的一两个特点也就够了。

  首先,礼所肯定的不平等以亲子和性别的自然差异为基础,同时又不只限于家内的血缘联系,而是把同一种原则扩展到社会生活的所有其他领域,从而建立起一种包罗万象的不平等理论。其次,礼的这种不平等极为彻底,乃是一种“富贵合一”的不平等。就是说,一个人如果有了权,那就必定有势,从而也会有钱。反过来,有钱人也一定会变得有权有势,否则他就不能保证自己始终是有钱的,而且,只是靠钱未心能使人得到需要的一切。与金钱相比,权势显然更为重要。后者是政治特权,根据礼,政治特权又转化为经济特权、享乐特权,我把这叫做“富而且贵”的传统。这种传统植根于中国古代社会的实际结构之中。礼,作为一种规范体系,同时也作为一种价值体系,不仅反映了这个“实际”,而且也塑造和强固了这个“实际”。这与我们欧洲的历史颇有些不同。在我们的历史上,即便是最注重等级的中世纪,富和贵也常常不能一致。这种不一致显然增加了社会的流动性和开放性。实际上,古代和近代的政治革命往往正是富与贵斗争的结果。我想,我们的文明和中国文明之所以有这样不同的历史命运,大概与这两种不同的传统很有关系。

  上面对中国古代不平等的叙述是不是给了你一种偏激乃至过于极端的印象?难道中国古代的不平等就是如此彻底,以至不可能有某种形式的平等意识潜藏于其中?我想,大致可以这样认为。如果我们注意到,在中国历史上,家与国的分离始终没有完成,而且,中国人从来也没有过一种类似于基督教那样的“个人的”宗教,我们就可以对这样一个结论更有信心。尽管是这样,我还是想补充一点:中国既有如此彻底的不平等理论,当然不可避免地确立了自己的对立面,只不过,这个对立面不是我们所说的平等,而是平均主义。我之所以把它区别于平等理论。就是因为,它仅仅是一种社会理论。它要求大家一切平均享有,这只是对于礼所维护的极端不平等的反抗。但它又远不及礼来得彻底,因为它同时不是一种哲学理论,没有本源的根据,只有不满于不平等结果的冲动,是一种反“极端”的极端主张,积极中的消极显然可见。这种东西不仅不能与我们近代的平等理论相提并论,就是与古代自然法学说和中古基督教中的平等理论,也无法相比。所以很自然,中国历史上的平均主张,从来不可能取消等级,就连最激进的太平天国革命也不能例外。更多的,倒是等级制与平均主义共存。承受了这种传统的中国人,对于真正的平等理论缺乏深切的了解,常常把平均看成是平等,结果保存了更多更大的不平等让我们看看古代的不平等理论对法律的影响吧。

  中国古代法与礼互为表里,实际上法附于礼,是礼的“帮凶”。

  这样的法当然要处处符合礼的精神,反映礼的要求与特点。我把它叫做“等级法”、“特权法”,就是因为它充分反映了礼的不平等特点。

  上封信谈“伦理法”时,已经就家内的不平等谈了不少,所以,这封信想只讲家外的不平等,社会的不平等。比如,社会被分成许多不同的等级,等级之间有严格的界限,不得逾越(虽然身分的变化在一些等级之间是许可的,但是至少在身分确定的情况下不得逾越)。现实的等级结构被礼用各种行为规范和极其繁复的礼仪确定下来,这些规定极为具体,就连住宅的式样、大小,衣服的质地、颜色、样式、饰品等都有详尽的规定。目的是要让人从一栋房屋的式样、开间大小,衣着的质地、颜色、丧葬的规模,坟冢的大小,出行随行人员的多寡和乘轿的规格等等,一眼就看出主人的品级高低。总之,一个人从生到死,从吃饭到穿衣,事事都离不开礼,对于有地位的人来说,事事都有这因繁琐的规定。违反了这类规定,从原则上说视同违法,严重的须受处罚。这方面的内容很多,情形也比较复杂,我这里只能略为地提到一些。下面,我想比较集中地谈谈中国古代贵族、官吏的法律特权,比较而言,这个问题更有代表性。

  中国古代的官僚制度发端于秦,而贵族、官吏得以享受法律上的种种特权,这种传统肯定要更早,周代以前有“刑不上大夫之说”,这大概是流传下来的最早的优遇贵族、官吏的原则。春秋、战国以后,随着官僚制度的发达,古代法的发展和成熟,贵族、官吏的特权法也愈来愈详尽、完备了。到了唐代,终于蔚为大观,并对以后各朝立法发生深远的影响。显然,我们有理由把这种对贵族、官吏予以优遇的做法看成是中国古代法的一大传统。这种传统的形成当然与礼有密切关系。但它同时也是前几封信里提到的国家崇拜、权力崇拜的反映。我们不妨称之为“官位崇拜”。官之所以为人崇拜,除了礼为它提供的信念上、价值上的依据以外,更重要的,是在中国古代社会的现实之中,官位是一种神通广大的东西,它可以为人带来财富、荣耀,不仅本人享有,而且夫荣妻贵,福被儿孙。因此历来是令人敬羡乃至崇拜的。至于统治者,肯定官吏的特殊地位无疑是切合他们切身利益的。就下属官吏而言,大权在握,可以无所不为,却又没有民众和其他人的有效监督,这就必然走上以权谋私一途。这是通例。又由于,古代政治的根本乃是“吏治”,国家治理得好坏,全看这帮贵族官吏。皇帝本人便是最大的特权者,他给予臣下各种特权,无非是要保证臣属对上的“忠心”。这些现实的利益恐怕比“礼教”本身更重要,更有力。

  要历数中国古代贵族、官吏所受的各种优遇几乎是不可能的。这里只能就其中一两种基本原则、重要制度简单谈谈。

  按照“礼法”,贵族、官吏除了自己可以享有种种特权之外,还可以使亲属也分沾这些特权。这是一个点,在这个点上,家庭的身分与社会的身分就汇合在一起了。中国有句老话:一人得道,鸡犬升天。说的就是这种情况。一个人无论是成功了、走运了,还是失败了,倒霉了,荣辱得失都必定把家属牵扯上。这恰好反映了前面提到过的“血缘意识”。也可以说他们富于等级秩序的道德意识被制度化、法律化、条文化了。

  所谓“刑不上大夫”,这句话的意思当然不是说对贵族、官吏不能处罚,而是说不能不加区别地用刑。而所谓区别,无非是指官、民的差别和品位的高下。同一种行为,由于行为人的身分、地位不同,就该有不同的处理,适用不同的法律。这方面最重要的制度怕要算“八议”、“官当”了。

  “八议”是关于贵族官僚们犯罪时减免其刑罚的制度。它的渊源极其久远,但制度化却是在魏晋以后。中国古代最著名的法典《唐律》中就有这一条,而且,以后历朝的法律都沿用了这种制度。具体说来,“八议”包括议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾等八项,用现在的话说,有资格入“议”的不外皇亲国戚、贵族官僚者流。这类人犯了罪,可以适用“议、请、减、赎”等办法。也就是说,可以适用一套特别的程序,除本人可以不出庭,不受刑讯之外,还可以享有其他各种特权,包括由大臣们集议,奏请皇帝核准等,结果总是要减免他本来应受的刑罚。此外,对于不在“八议”范围之内的一般官吏,又有“官当”和“免”的办法。“官当”就是以官抵罪,“免”则是以免官来代刑。什么品级的官可以抵多大的罪,如何折算,这些都有法律上的明确规定。最后,享受“八议”的人的亲属也享有相应的特权,而具体享受特权的大小和多少,则根据贵族、官吏的品级,以及他们之间的亲疏高下关系来确定。这方面的法律规定多而且细,相当复杂。

  以上谈的,只是中国古代贵族官吏法律特权中的一小部分,而且仅以法律明文规定的为限,如果把讨论的题目扩展到有关的其他方面,并且更深入、关心地考查律文之外的实际情形我相信一定会得到更多有说服力的资料。结论是不会变的:中国古代法是完完全全的等级法,特权法。

  讲了许多中国古代社会的不平等,法的不平等,只字不提我们的历史似乎不妥。我们中世纪的法不也是等级法吗?而且,中世纪不正是以肯定等级为其特征的吗?尽管我在前面已经谈到它没有中国那种“富贵合一”的传统,但我还想指出,在相似的社会结构(严格说来,它们的社会结构绝不相同。)之后,两者文化蕴含的不同。首先,我们的历史上的不平等多半来自现实的社会结构本身,我们从来没有一种类似中国的以礼为代表的包罗万象的彻底的不平等理论。部分是由于这个原因,我们历史上的“特权法”与中国的相比,不免要大为逊色。其次,也是更重要的,我们有一种真正是源远流长的平等理论,一直可以溯及古代希腊。甚至就是在中世纪,由于基督教的缘故,我们依然保存了这些价值。如果不是这样,近代的平等理论就不会诞生,建立在平等观念之上的近代法律体系更是无法想象。真要感谢罗马的契约法(你瞧,我又提到了契约法),因为近代社会的平等精神是在古代契约法的保护下发展起来的。契约法把平等看成是自己的生命,而近代一般所谓平等,首先就是法律上的平等。法律先设定独立、平等的个人,然后为他们的“自由交往”提供某种可能,保护他们实现自己的合法利益。经济方面是如此,政治方面也是如此。从中世纪的“特权法”、“等级法”,到这种没有差别的“一般法”,意味着社会结构的一个大的变动,意味着历史的进步。曾有人把这个进步总结为”从身分到契约“的公式,的确有些道理。用这个公式去衡量十九世纪中国的发展状况,大概是可以的,同样,以此来估量中国古代法也未尝不可。

  进入近代以后,中国传统法制突然面临中断的危险,关于这段历史,前几封信已经一再提及。原因何在?这个问题不是三言两语能够回答清楚的。这里,我只想就“等级法”说一点看法。

  在世界史上,“近代”这个词是按欧洲史的发展来界定的,因此严格说来,“近代”首先是个西方历史的概念。“近代社会”可以英、法、美等国为代表,而所谓“近代法律”则首先以“法国民法典”为其标本。这个结论恐怕所有人都不能不同意。正因为如此,对中国人来说,由古代进到近代,就意味着抛弃传统的政治、法律制度乃至相关的价值观念,转而接受西方的东西。这一点无须论证,因为说的不过是史实,然而困难也正好由此而生。中国传统中某些价值观和社会制度与“近社会”的精神严重不符。就说中国古代法,一种伦理法体系和特权法体系怎么能够充作新时代的武器呢?它不讲平等,无视个人,不知权利为何物,只看身分,没有自由合意,所有这些,都与近代社会、近代法律的基本原则相悖。这种从内到外都是陈腐的东西,不但要扔掉,不应该彻底砸烂才好。这一点确实做到了,虽然不是很情愿的。但是,这并不等于说,应该否弃的都被否弃了。庞大的古代制度可能在一夜之间就被推翻,但另外一些东西远不是一举可以改变乃至消灭的。就说与“特权法”、“等级法”相关的那种意识吧。它们虽然与法有关,原本是来源于礼的,而礼却不但是一种规范体系,同时还是一种价值系统,是深入民众内心的信仰。要想改变这种东西,恐怕就不是几个人的几年、十几年里所能做到的。更何况,真正认识到这一问题的人寥寥无几,愿意并且能够做一番努力来完成这个任务的人就更少了。中国法律现今的状况首先与这种情况有关。

  当然,我并没有意思说,中国今天的法律依然是“等级法”、“特权法”,这种状况早已结束了。你要是问一个普通的中国人,“八议”和“官当”是怎么回事,他可能茫然不知所问,因为他可能从来就没有听说过这种东西,除非他学习过中国古代史。不过,你要是问他对现行法律适用情况的看法,或者,问他某件轰动一时的大案之类,他也许会发表一篇宏论。言谈之间,说不定会让你想起“八议”、“官当”之类古董。这并不是危言耸听,只不过,现今中国不用那些词汇就是了。若按他们的说法,关键在于:权大还是法大?报纸也时常在这个标题下面讨论问题。因为这类问题很普遍,处理不好可能要引起民愤。总之,讲等级,搞特权,在这个社会里还很盛行。与过去不同的是,现在的法律不承认等级和特权,民众当然照例是反对等级和特权的(同样很少是出于公益心)。但是,人们无力消除这种现象。这种情形自然要在社会内部寻找原因,这是社会感兴趣的问题,比较复杂,这里也略去。只提一点,我想是不会错的,那就是,绝大多数人并不从根本上反对特权、等级,他们之所以愤愤不平,多半是因为他们自己处于无权乃至受损害的地位。一旦得势,他们可能会闭起眼睛,心安理得地制造新的不平等。这些人的头脑中最多只有对不平等结果的牢骚和不满,却没有对不平等本质的深刻洞察和批判。老实说,他们并不懂得平等一词的真实含义,还是前面说的,他们以平均冒称平等,只想“分浮财”,结果必不可能建立真正的平等。在这种“群众基础”之上,怎么能够建立一个平等的社会秩序呢?

  写到这里,想起一则“传闻”,虽说是“传闻”,却还颇有权威性。说的是某次一位中国司法官员,在接待他的外国同行来访时,介绍了一些关于中国司法程序的情况,其中谈到,一定级别以上高级官员的案件,哪怕是纯粹的民事案如离婚等,也必须由较高级的法院一审,言谈之中视为当然,没有丝毫的不安。这件事让在场的访问者们相顾愕然,现在你听了大概也会感到惊讶。不妨再举一例。在中国,几乎所有的专业职称都可以换算成官职,实际上,这样做常常是必需的。一个人,无论他是医生还是教授,要确定他的实际“地位”,比如他实际上能够享受的待遇等等,就必须把他的职称转换成行政职务。比如,讲师相当于“科级”,副教授相当于“处级”。如果是一所医学院、一所大学,人们就要问,它是“地师级”还是“省军级”,其他可以照此类扒。这真是奇怪之至。据我所知,这种情形在世界各国尚无第二例,可以说中国第一。之所以如此,我想首先是因为,大学也好,医学院也好,都是“国家干部”,是官员,以前,所有这些人都只有些行政职称,现在分开了,但还是没有脱离以官为轴心的做法。实际上,在这里还表明了这样一个事实:“官”是社会的核心,是据以衡量社会其他任何一种“行当”的“社会黄金”。有人把这种现象戏称作“官本位制”造成了人们对官位的崇拜、与前面讲的国家崇拜、权力崇拜差不多是一回事。做了官便有了权力,权力可用以致富致贵,更可以让人享有种种特权。这种特权基本不再是法律上的,而是超越法律的。在现代社会中,这种情形本不应该出现,至少不可以是普遍的,但在中国,官吏制度还很不完善,还没有现代意义上的“文官制度”,官吏的选拔、任用、监督、职权行使等各种机制并不完备,甚至没有一定之规。由之产生许多不应有的现象也就变得可以理解了。

  古代中国人习惯于把“官”看成是一种身分,一旦取得就可以长久地保留,甚至可以拿来交换刑罚(如“官当”等)就象自己的私财一般。在我们历史上也可以看到类似的现象,虽然他们的根据有所不同。今天,这种情形不再有了。但在中国,它还不曾消失。我说过,他们没有“文官制度”,他们也不曾借助于法律来建立官吏制度,所以,其中有很大的“人”的成分。我说“指的是:人不是附于职,相反,常常是官附于人,职附于人。这种现象在中国是非常普遍的。因而,反过来,官职便常常成为讨价还价的砝码。不久前,曾见过报纸有这样一则消息:某官员死后,他的家属大闹法院,定要死者生前所在单位(或其上级机关)满足他们某些生活待遇方面的要求,否则不许火化尸体。在这里,”官“就不仅是普遍的身分,而且是特殊的身分,是一宗遗产了。在中国,这类事情并不少见。

  最近几百年来,争取平等的事业在世界许多地方都赢得了胜利,在中国也有一定的进展,若是同古代相比,可以说变化相当大,特别是在家庭、性别等方面。这是有必然性的。且不说作为一种价值观的平等要求对人类是如何必需,只从功利的角度去看,现代社会的政治、经济发展都有赖于平等的进一步实现。这一点,中国人也越来越强烈地感到了。所以,他们现在也强调法律面前人人平等,强调各种横向经济联合的重要性。为此,他们也开始注意到权力结构的调整,甚至谈论起文官制度来了。现在刚刚开始讨论的“政治体制改革”就包含着这些内容。这个问题的提出虽然以经济发展为基本着眼点,当然,对于中国目前正在进行的改革,就其所涉领域的深入和宽广而言,作长期艰苦的思想准备是必要的。不要忘记,中国人争取平等的时间还不算长,特别是,最初有关平等的理论(甚至包括真正的平等要求)并不是来自中国社会内部的。相反,他们固有的东西,比如平均的意识和主张,正在不断妨碍着他们实现真正的平等。我无意刺伤中国人的自尊心。我这样说,只是因为这是一件历史事实。我指出这一点,则是希望他们能够正视这一事实,由此出发,不再盲目排斥西方的平等理论。当然,不必把我们对平等的看法奉为“正宗”(你知道,中国人总喜欢弄出一个正宗来,他们自己是经常以此自居的),其实也没有什么“正宗”,不过是我们先走了一步。我们的经验对他们可能,也应该是有益的。


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9  发表于: 2006-06-20   
第八封信
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  “中国历史上,有若干传统堪称‘神圣’,无视乃至扼杀个人权利便是其一。中国人往往只见义务而不知有权利,因为这种义务源于国家权力而非生于权利,法律的作用,就在使人履行其义务。这种传统延续至今,藏于观念,融于生活,甚至见于法律。”

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亲爱的比尔:

  世界各个民族都有自己固有的法观念,以某个民族的法观念去评价中国法观念的优劣,似乎是不足取的。不过,面对现代化潮流的荡涤,各民族传统的法观念无不被重新认识并加以改造。现代化的法观念首先不在于它的民族性、历史性,而是它的时代性、世界性。打破固步自封的民族壁垒,清理几千年封建法观念的历史积淀,适应现代社会商品经济与民主政治的要求,重新塑造中华民族的法观念,已经成为中国一个不可逆转的趋势了。

  在中国,我最感兴趣的新闻不是名人秘事,更不是政治趣闻,任何个人的壮举都使我觉得淡而无味,我唯一关心的东西就是法律。一个国家的现代化程度仅仅以经济指标是无法测量的,不应该注意它的法律及其背后的法观念。

  关于中国的法观念,我在前几封信中经有评断,但言犹未尽,于是,再来陈述浅见一二,但愿不会因此而伤害中国人的民族感情。作为一名对这个东方大国抱有好感的西方人,我可以起誓:我对中国并无丝毫成见,既不会站在“欧洲中心”的立场来审度中国,也无意为中国人的“国粹”喝彩。我知道只有这样,帮有可能对中国的法观念进行一番客观的透视。

  人们说:中国是不重视法律的国家。此说不敢荀同。中国人对法律的重视程度并不比西方人差,甚至比我们强。但是他们对法的理解,却与别人大不相同。

  此地大家都在谈法。只是我一向听人谈法无不先仔细说明法的制裁功能。老百姓被告知的首先不是他们有什么权利,而是他们必须承担什么义务。人们最关心的莫过于法律规定什么戒条,以免因误入法网而身陷囹圄。

  一般地说,以温良恭俭让著称于世的中国人对法律规定的义务履行得比较好。这是世界上任何别的民族无法比拟的。熟悉中国情况的人都不会否认这个事实:拥有世界人口四分之一的中国,犯罪率和民事纠纷率都是较低的。这不能不归功于法律制裁功能最大限度发挥与十亿芸芸众生的严于律己。昨日,一位刚从吸毒和恐怖主义的梦魇中走出来的意大利留学生对我说:“中国是最有安全感的国家”。此言有一定道理。但是,我以为一个国家给人以安全感并不等同于公民的个人权利受到充分保护。或许你有疑问,然而事实是如此,仅举下列报载一例:

  “某村仓库皮棉被盗,乡、村干部决定对全村各户进行搜查,发现某社员家中陈棉较多,遂认定是他家所为,并处以罚款。此社员无奈,终于含冤投水溺死。事隔不久,村里树木被盗,乡、村干部再次进行搜查,全村四百四十一户被搜查的竟达四百一十六户。”中国人重视法律的真谛就是重义务,轻权利。虽然政府部门和政府官员侵害公民权利的事件屡屡发生,报刊时有披露,但是法院为此作出判决的事情却鲜为人知。

  “当别人或你的物质利益和民主权利受到本单位领导人的严重侵害时,你怎么办?”据一家报纸披露的民意测验结果:“百分之七十三的青年的回答是──向本单位或上级领导反映,百分之十八的青年不知如何是好,只有百分之九的青年认为要按法律程序向司法部门起诉。”老百姓和国家机关打官司──这在中国人的观念中,要么是大逆不道,要么是精神失常。迄今为止,中国还没有一部法律具体规定涉及政府部门和政府官员侵犯公民权利的案件应该如何处理。也没有法律具体规定应由哪个机关按什么程序处理。中国宪法中宣告的经民权利并没有得到具体的法律保护,也没有获得相应的观念支持。

  由于没有法律的具体保护,也由于公民不去寻找法律保护,一旦公民的权种受到侵害,受害者并不考虑权利的法律依据,却往往寻求非法律的解决手段。在中国,每天都有许多百姓到党的机关告状,中央和地方都专设有信访部门。有的人则投书报刊,请求为自己申雪冤屈。仅《人民日报》每月收到告状信、申诉信有时达几千件,每天接待来访者十几人。然而,诉诸法律的人却寥寥晨星。有一次,我认识的一位青年大学生在某家商店遭到非法搜查,事后,我劝他诉诸法律,他说:“我只望法律别找我的麻烦就万幸了。”人们总觉得:法律是悬于头顶的德莫克利斯剑,因此,生活在法律下,唯一的选择就是安守本分,谁也不会想到去寻求法律的保护。

  亲爱的比尔,我到过世界许多国家。在任何一个国家,要根本杜绝侵害公民权种事件的发生都是不可能的。否则,孟德斯鸠何以为此而长叹:“一切享用权利的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。”使我百思不得其解的并不在于中国竟然也有如此事件发生,而是中国公民在事件中的主观态度和行为方式。他们或者自认倒霉,或者痛不欲生,甚至以死来表白无辜,就是不愿意去叩击法律的大门。看来,中国人对法律有一种传统的惧怕心理,总以避而远之为上策,即使身蒙奇耻大辱,先以自责为主,不敢萌发一丝保护权利的“邪念”。于是,维系最有安全感的国家的人,恰恰是最缺乏保护自身权利意识的公民。两颗果实同发一枝,都是中国传统法观念──义务法观念的体现。正如中国一位哲学家之言:“中国大街上固然较少酗酒的醉汉,似乎是民族性格的长处,但逆来顺受,张公百忍,却又是一种奴隶性格。”

  基于上述种种,我敢说,中国法观念的基本导向是义务本位,重义务、轻权利。关于这一点,我可以跟你详细谈谈。

  一到中国,最引起我好奇的现象之一,就是法观念的义务本位。大部分的中国人在理解法的时侯根本想不到权利,灿烂的古代文明并未提供给他们打开奥秘的钥匙,相反,以沉重的义务枷锁扼杀了任何权利观念萌生的可能性;长时间的闭关自守也使他们无法得知,世上除了义务之外,还有别的更重要的东西存在于法律之中。

  在世界众多的国家里,法,作为调整人们行为的社会规范,是以规定人们的权利和义务为主要内容的。任何时代、任何民族无一例外。就逻辑而言,权利与义务相互呼应,倘若我有某项权利;他人应因此履行相对的义务,同理,倘若我承担某种义务,则以他人享有权利为前提。但是,就法观念而言,在不同时代和不同民族,由于人们对法的价值取向不同,所以,对权利和义务总是或有偏重。

  西方各民族所倚重者在于权利面非义务。我们所知道的最早的权利观念,见于古代希腊和罗马。希腊人崇尚法律,以之作为权利的保护者。依照智者吕哥佛隆的说法,“法律只是人们互不侵害对方权利的保证。”关于法律与权利的关系,罗马法学家解释为:“法律所以确定权利,保护权利,而权利为法律所保护的利益。”古希腊、古罗马倚重权利的法观念是西方社会权利法观念的历史渊源,它对后来西方诸国法律制度的产生和沿袭无疑起了最初的价值定向作用。在欧洲各国语言中,如拉丁文中的Jus,法文中的droit,德文中的reeht等,既表示法律,又意指权利。法律与权利成为同一个字。这种结合本身就隐含着对法的基本价值定向。

  上述种种,只发生在欧洲。至于东方各国,它们一直以义务本位审视着法律,应作为例外的,恐怕唯有现今的日本。

  在波斯,义务先于权利的观念发端于宗教,被认为是真主启示的真理。因为,伊斯兰法只是宗教的一个方面,而伊斯兰教本质上是法律的宗教。宗教规范确立了人对神的义务,穆斯林依照宗教处世,对神的义务和对人的义务往往混为一体。大概其他种种受宗教束缚的法观念,或多或少地都要打上义务本位的烙印。

  不过,在东方各民族的义务法观念中,唯有中国的法观念最为典型、稳固和持久,也最为复杂。这一点恐怕别的民族难以相提并论。

  中国人不属于宗教迷狂的民族。法的世俗性可以说是中国法观念的一大特点,它没有一缕来自“天国”的灵光。然而,正是在纯粹世俗的法观念中,中国人铸造了更为稳固的义务模式。虽然几千年风云多变幻,前朝后代有兴衰,社会制度也有更替,但是,已经积淀为民族传统的义务法观念模式却以其特有的韧性生存下来。形状或有变化,可是万变不离其宗。

  中国传统法观念的主旋律是义务,无任何权利的音符。中国最早的一部字书将法释为“刑”,后人或称“法”,或称“律”,或称“刑”,或统称为“法律”,词义大致相同,均以“禁邪”、“止乱”为本。“夏有乱政,而作禹刑”,说明中国法观念伊始,就与权利无缘。令行禁止成为中国古代法的唯一目标,由此可以窥见古代中国人对法的价值定向如何。

  确实,权利概念对中国人是一个陌生的字眼。因为,权利既然为法律赋予公民个人可以行为或要求他人行为的资格,它必然以公民社会为条件。公民社会的建立有赖于民主政治的发达。人们以公民身分参与社会生活其标志之一即在于他享有法定权利。在古希腊的城邦政治中,每一次法律的变革,无不与权利的重新确认有关。现代社会法律的发展,也多因公民权利的变革与扩充。相反,在很长期间,中国社会的基本单位是家族,不是个人。家为一切社会组织之模型,国无外乎家的延伸和扩展。个人附属于家,自然也附属于国,没有任何独立的法律地位。一切行为都在“君君、臣臣、父父、子子”的格局中进行。古代中国的这种家族统治中看不到任何民主政治的精神,人们不是以公民身分平等地参与社会生活,只中以臣民的身分简单地隶属于国家权力和家庭组织。所以,中国社会难以孕育出公民权利意识,倒是存在比较发达的臣民心理。

  由于个人简单地附属于国家,国家权力至上在中国成为天经地义。法律不过是实现权力、维系权力的工具,而与任何个人权利处于对峙之势。西塞罗讲,为了得到自由,我们才作了法律的臣仆。但在中国,人们服从法律,旨在受命于权力,断绝个人自由。我觉得这是很值得深思的。如果人们不享有权利,那又何来义务呢?但义务是确实存在的,只不过是由于权力派生而已。古代中国,诸子百家,其中法家以崇法扬名于后世。法家论法,一向不谈个人权利,仅以国家权力为源。

  法家以国家权力为公,个人权利为私,法为国家权力服务,它不包含个人权利的成分。法则为“公法”。法之所以被法家视作“公正”,就因它“去私”,不承认个人权利。按照韩非的说法:“夫立法令者,以废私也”,“法令行而私道废矣”,“私者,所以乱法矣。”所以,法与个人权利不但难以结为姻亲,而且永远势不两立。为了保证国家权力至高无上,必然要求禁止个人权利:“能去私曲就公法者则民安机而国治,能去私行公法者,则兵强而敌弱。”这里所谓“民安”,实为民众安分守己,服服帖帖。在现代社会中,义务为权利所派生,履行义务之目的在于更好地行使权利,而在古代中国,人们履行义务的唯一目的就是服从权力。因此,可以这样说,中国的义务法观念是臣民心理和权力拜物教的一种表现。

  如果将传统的义务法观念统统归罪于法家是有失公平的。我在北京停留期间,有机会一览古今思想家的著作,后来发现义务观念并非法家一家之言。你也许没有注意到,儒家言法,亦为义务,但更具有伦理色彩。孔夫子以道德统法,从价值领域完全驱逐了个人权利。因为,道德规范的特点主要是讲求义务,不言权利。另外,儒家还将义务由服从国家权力的被动型改造为追求个人完善的主动型,这就为义务观念在中国民众中的传播和延袭奠定了稳固的心理根基。孟子云:“天下之本在国,国之本在家,家之本在身。”初读此语,以为儒家比较注重个人权利。其实不然,儒家虽然注重个人,但非权利,而是义务。依照儒家之说,人要成其为人,首先必须恪尽义务,实现对国家之责任,只有如此,人才能成其为人。个人的完善与尊严不是以权利来体现,相反,统统化为义务了。此种人,绝不可能成为现代社会的公民,只能是专制社会中的臣民蝇国古代贤哲谆谆教诲百姓要在履行义务的过程中完善自我,如果每个社会成员都能竭尽职守,国家方可完善。如此,也就不难理解“欲治其国者,先齐其家,欲齐其家者,先修其身……,身修而后家齐,家齐而后国治,国治而后天下平”之理。这里,说的尽是个人与国家之关系。人人均以修身为本,个人修身即为国家康宁之本。修身就是义务的要求,只不过人服从权力披上完善个人的伦理袈裟。修身为本也就是义务为本。《论语》中提出许多戒律:“君子求诸己”、“君子无所争”、“见不贤而内自省也”等等,其中实在难以寻觅出与权利相近的概念。

  儒、法两家逻辑出发点似有差异,但目的为一,确有异曲同工之妙,都在强调个人义务,而不及其权利。波斯人借助神的力量维系义务观念,在中国,义务观念完全系扎在世俗权力与人伦情理上。这种义务观念,虽然不是宗教,却具有比宗教义务观更难以克服的惰性。随着秦汉封建专制一体化的形成和发展,儒法合流,珠联璧合,形成中国正统的法观念,并且逐渐积淀于民族的心理之中。

  据我的了解,中国传统的义务法观念似乎并没有随着社会主义的建立而销声匿迹,反而以它固有的惰性左右着人们的行为,并且侵蚀着马克思主义法律观,结果是传统的义务观念被当作马克思主义法律观来理解,这就使权利意识的产生和发展更为困难了。可以说,目前中国的法律结构和法律规定,大部分是现代文明的产物。宪法中关于权利的条文也赫然在目。但是,从深藏于背后的民族心理来看,我们无法否认传统的义务模式依然在发生作用,这就为公民权利的实现设置了观念障碍。在某些时候,传统的价值定向还可能名正言顺地居于法律规定之中。前些时候,在友人之处看到了七十年代中期修改的《中华人民共和国宪法》,顺手翻开,竟然发现其中义务的规定先于权利。我敢说,现今各国宪法中恐怕难以看到义务先于权利的排列。中国人很讲究词句顺序,以上排列绝非出于失误或疏忽,只能是精心安排之“杰作”。我曾为此事求教于一位宪法学者,他说:“那纯属‘四人帮’的私货,是文化大革命的产物。”我以为,“文革”并不是根本原因,只是提供了一个舞台,让传统的义务模式在现代中国法律中得到一次公开亮相的机遇。排列顺序可以随“四人帮”垮台而调整束缚人们的观念却是不易调整的。与一些中国人谈法,大都离不开“专政”、“斗争”、“统治”、“惩治”之义。许多人听了之后,顿觉毛骨悚然。法律在中国,依然蒙着一层严酷的面纱。仔细想来,上述倾向恐怕也与传统的义务观念有关系。

  我认为,产生于近代工业社会中的马克思主义法律观无疑是最重视个人权利的。恩格斯曾经将之比作空气一般重要。可是,三十多年来,中国人对个人权利并没有予以应有的重视。现实是,在这个“一切权力属于人民”的社会主义国家里,公民权利意识非常淡薄。人们只积压自己应承担什么义务,却不关心自己有什么权利。我无法理解,如果人民的每一个分子连自身的权利都漠不关心,他们怎么能作为一个整体去行使国家的权力呢?

  在中国,权利观念一度被人为是“异端”。我想,一个重要的原因是由于传统观念作怪。人们是习惯于以民族的价值定向来决定对某一事物的取舍。既然祖先遗训里没有权利之词,定是“西域妖魔”在此作怪。宪法中有公民权利的条款,白纸黑字,但是,不知此事的人大有人在。有一位基层领导听人说到“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”之后,勃然大怒,要求追查散布此言之人,有人报告这是宪法条文规定,那位领导傲然一笑,冲口而出:“那是写给外国人看的。”中国人讲法,总喜欢强调国家权力、整体利益,限制个人自由。

  “法是统治阶级整体意志的体现”──马克思和恩格斯确实也说过这样的话,但他们还强调“个人通过法律形式来实现自己的意志”。而这一点恰恰是中国人予以漠视、避而不谈的。片面强调法的整体意志性,要求个体无条件服从,法的功能仅仅归结为制裁,这只不过是用现代化语言表述了传统的义务观念。“文革”十年,“全面专政”,上至国家元首下至平民百姓,个人权利丧失殆尽,实在是义务观念发展的极至。

  新中国将“人民”的概念引进法律,并且规定由人民行使国家权力,旨在提高社会中绝大多数成员的法律在位。但是,只注意抽象的人民整体,忽略了个人权利,人民至高无上的法律地位与公民个人权利不受重视,就会构成无法排除的矛盾。我以为,在法律上,人民行使国家权力是以公民享有权利为前提的,人们只有充分认识并积极行使自己的权利,才谈得上行使国家权力。就每个个人而言,他作为国家主人的法律地位首先是通过个人权利体现的。没有个人权利,人民权力也不可能实现。所以,权利的观念应该成为最基本的法律观念。处于现代化进程中的中国人,要完成现代化的任务,首先要变革观念,其中包括法观念。变革的前提在于认识传统,对传统的法观念进行再反省,使中国人从传统的义务模式中挣脱出来。不过,我同时还认为,一个民族的法观念要完成根本性的变革,仅靠自身的调整是无法实现的。中国现代的法观念只能以现代化的经济、政治为基础,因而,它的建立应该面向世界,不能依靠继承传统。传统的义务观念不能适应现代社会要求,也无法发展成为现代观念。此间有一种说法,认为义务观念与权利观念仅仅是中国与西方法观念的分界。这种认识用来说明古代法观念是言之有理的,但用于今天就有问题了。现在,权利观念与义务观念的对立已由古代的空间差异发展成为时间的差异,即传统与现代的标志。权利观念并不是马克思主义法观念所否定的,而是具有世界性的现代化潮流。因为,商品经济必然要发展,商品的运动也已经冲破了国界和洲界,它所创造的权利观念也不再是只属于西方人的“专利”。依我看,在这个问题上,大可不必担心招致“崇洋媚外”罪名。

  中国的传统义务观念正面临着一次前所未有的、最痛苦的冲击。几年前,当一位年轻的改革者在人民代表会议上呼唤法律保护的时侯,响应的掌声甚微;如今,寻求法律支持的声音已经在温州、苏南、武汉、重庆乃至广袤的中国大地上回荡。权利观念的兴起正在动摇着只讲义务的传统心理。虽然,冲突刚刚开始,但毕竟在传统的大堤上打开了缺口。打开这个缺口的既不是“圣贤”,更不是自然力,而是曾经被视为妖魔的“商品”。

  权利观念之所以萌芽于古希腊、罗马,并非历史偏袒某个民族,根本原因还在经济之中。权利与个人利益相联系,而独立的个人利益正是在商品交换中成为可能。现在民现,权利观念确实是商品经济的一颗果实。希腊多山傍海,所以希腊人一开始就以从事航海业为主,靠商业维持繁荣。商业的发达缔造了具有独立个人利益的自由民,由此形成了注重个人权利的法观念。法律不过是用来确立和保护个人利益。如果说希腊人的权利观念源于商品交换,成于民主政治,那么,罗马人将法与权利联系在一起更是直接受益于当时发达的商品经济。

  事实上,罗马法中最主要的并且对后世影响最大的就是它的私法部分,也就是直接涉及商品交换的法律。《查士丁尼法学总论》一开始就讲“私法是有关个人利益的法律”。恩格斯将罗马法称训“商品生产者社会第一个世界性法律”,就由于它对简单商品所有者的一切法律关系都作了“无比明确的规定”。委靡法法律关系的内容就是权利。权利成为罗马私法的核心。于是,私人权利即成为罗马法观念的重要特征。

  但是,你别以为我有意要夸大希腊、罗马权利观念的积极因素。我不否认,无论从什么角度来说,希腊、罗马的权利观念与中国的义务观念一样,都属于古代社会的遗迹,就它们在当时的地位来说,不存在价值优劣之分。况且,古代的权利观念本身就带有不可克服的狭隘性。所言权利,仓库限于自由民,奴隶只是权利客体而无任何实际权利可言。

  现代的权利观念毕竟是现代经济的成果,它的前提是“庞大的商品堆积”。资产阶级革命时期的启蒙思想家们都是权利观念的倡导者。洛克和卢梭将权利奉为人生而有之的东西,要求法律保护人的自然自由,希望在法律之下安静地生活和享受权利和保护。孟德斯鸠认为在一个有法律的社会里,一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫做他不应该做的事情。“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。基于上述价值定向,美国《独立宣言》将权利说成是从“造物主”那边被赋与了并且不可转让的东西,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们之间成立政府,制定法律。法国的《人权宣言》确认:“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权,这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫”。其实,赋与人们不可转让的权利的“造物主”并非自然,更不是神灵,而商品。只不过由于当时的诸方面条件限制,人们还无法认识到,法律与权利的大规模结合,正是蓬勃兴起的商品经济在做“红娘”。

  现代社会的基础是高度发达的商品经济。随着商品交换领域的扩大,权利观念愈来愈强固。科学社会主义的先驱马克思、恩格斯将权利电结为一切现实商品生产的共同要求。大规模商品交换要求交换主体有自主的权利,作为法观念中权利,无疑是商品交换要求的一种理想化的表现。遗憾的是,以马克思主义为指导思想的中国人以前并没有注意到这一点。

  在商品交换十分稀少的古代中国,人们的行为和观念都被束缚在土地上,它的特征是人的依赖关系。商品交换于酚中国不但难以发展,反而遭到诸家责难。这种状况直至几年之前都未得到根本的改变。在一种自给自足的农业经济社会中,很难设想会有权利观念出现。春秋战国之际,商品交换在中国略见端倪便使社会上下大为恐慌。正在论争中的各路大军纷纷掉转枪口,一致声讨“妖逆”。法家惊呼,人乃好利避害之物,必须以法去私,方可为安。儒家沿尚义,并将义与利对立,提出“君子喻于义,小于喻于利。”儒家认为,做事须当考虑此行为应该作或不应该作,而不应考虑个人利害。义成为人们行为的最高准则。古人云:“天下将治,则必尚义也,天下将乱,则人必尚利也。”可见,在古代中国,只有应该行为或不应该行为之说,没有可以这样行为之模式的合理存在。更有甚者,宋明理学张扬“存于理,灭人欲”一说,将任何权利意识都扼杀在萌芽之中了。近代中国,海禁虽开,但商品交换的发展始终受到限制,无怪乎倡导权利者只能孤芳自赏,响应者甚少。

  社会主义在中国取得胜利,本应大力发展商品交换,倡导权利观念。但是,由于闭知自守建立了一个自给自足的产品经济模式,权力过分集中,除了国家利益之外,不承认其他利益的独立地位,于是,商品交换难以发展,与之相伴随的权利观念也难于在人们头脑中确立起来。

  亲爱的比尔,我对中国并没有失望,因为,事情正在起变化。与正在发展的商品经济相呼应,中国人正在对传统的义务观念进行一次深刻的反思。它不再是历史上的那种自身调整,而将是一种彻底的变革。权利观念与传统义务观念的角斗刚刚开始,不过,我深信,作为现代社会的客观要求,权利观念定会成为中国法观念的主旋律。我时常寻思,哪一种法观念更符合社会主义。社会主义的法观念,我觉得就是能最好地反映人民权益的权利观念。因此能确实保护和扩大公民权利的法律,才足以真正体现出社会主义法律的优越性。

  我以为,在权利先于义务的国家,人们才会真正自觉地服从法律,履行义务。在义务先于权利的国家,法律的命运并不一定比重视权利的国家更有生命力。

  中国的经济与政治正在改革,传统的义务观念即将失去存在的根基。有理由坚信,权利观念是中国法观念变革的方向。


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